论文摘要：当犯罪行为人主动实施暴力、胁迫以外的方法对妇女进行强奸时，“其他手段”应当使妇女达到不能反抗或者不知反抗的程度；犯罪嫌疑人事后对受害妇女进行赔偿等取得受害者的谅解或受害者基于保护自身隐私等因素的考虑，不愿意公安机关介入时，公安机关就没有介入的必要。
论文关键词：强奸 程度 自诉 准共犯
我国《刑法》及司法解释对强奸罪的规定有一些值得商榷的地方，本文通过一个案例对笔者发现的不足之处进行探讨，以期在下次刑法修订中对其进行修改。
一、“其他手段”涵义分析
“其他手段”是否要求“使被害妇女无法抗拒”的程度或被害妇女本身处于“心神丧失”的状态才构成强奸罪呢？何谓“无法抗拒的程度”呢？是不是需要被害妇女为了抗拒强奸可以连命都不要的程度才叫“无法抗拒的程度”呢？
在此，就一个笔者曾经办理过的案子进行探讨：2010年4月，某建筑公司的经理王某为了答谢其在遵义搞建设的员工，邀请他们去贵州毕节百里杜鹃赏花，并准备邀请会彝族歌舞的礼仪小姐作陪。为了找到适合的礼仪小姐，王某请官员尹某帮忙，尹某于是又找，请罗某帮忙。罗某接到任务后，因其山庄的小姐人数不足要求人数10人，罗某于是委托礼仪小姐汪某在外请了蒙某等人。人数凑齐后，在山庄老板罗某的带领下，汪某、蒙某等10位礼仪小姐4月9日白天陪王某、尹某、罗某以及遵义来的客人在百里杜鹃花区山上玩了一天，晚上在百里杜鹃风景区的别墅区吃饭、喝酒。席间，平常能喝半斤酒的蒙某喝了大约2两酒就吐了，罗某发现后就扶蒙某去别墅外吹风、谈天、醒酒，过了约30分钟，蒙某与罗某相互依靠、支持着走向别墅区的卧室。在走向卧室的过程中，从过道的视频看，蒙某行走步态相对自如，方向感正常，不稳定状态并不明显；其头正常竖立，未处于深度醉酒的头下垂状态；进入房间前有手势语言，以配合她与罗某的对话；进房时尚伸手开门。进入卧室后,蒙某主动挑逗罗某并与罗某发生了性关系，在发生性关系过程中蒙某没有身体反抗，也无语言抗拒。罗某与蒙某发生性关系后，为了讨好不知情的官员尹某，于是联系尹某说已经给其安排了一位礼仪小姐，叫尹某出手大方一点（意思是发生性关系后多给点钱），尹某在罗某的带领下进入蒙某的卧室，在蒙某的挑逗下也与其发生了性关系，事后，尹某掏了800元钱丢在蒙某睡的床上。
晚上11点过后，因百里杜鹃风景区停电，礼仪小姐汪某要求回毕节，罗某去叫仍然在卧室躺着的蒙某起床回毕节，但蒙某在哭，汪某看见后怀疑蒙某被“欺负”（指强奸）了，于是报了警。事发后，罗某、尹某托王总给予蒙某37.8万元补偿费，要求蒙某到公安机关撤案，但由于我国刑事制度所限，蒙某撤案不成。一审认定，罗某、尹某强奸罪罪名成立，判处罗某5年有期徒刑、尹某3年有期徒刑。
此案中，醉酒需不需要达到一定的度？“其他手段”需不需要达到一定的度？蒙某可不可以到公安机关撤案？强奸罪可否列为自诉案件？对犯罪嫌疑人罗某可不可以按照共同犯罪对其进行处罚？
（一）“其他手段”应达到“使被害妇女无法抗拒”的程度或妇女本身处于“心神丧失”的状态
我国《刑法》第二百三十六条第一款对强奸罪的规定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。何谓“其他手段”？根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫”。
日本刑法第一百七十七条规定：以暴力、胁迫手段奸淫13周岁以上女子的，是强奸罪，处3年以上有期徒刑。奸淫不满13周岁的幼女的，亦同。第一百七十八条第2款规定：利用女子心神丧失或不能抗拒的状态，或者使其心神丧失或不能抗拒而实施奸淫行为的，按照前款的规定处罚。所谓心神丧失，是指由于昏迷、熟睡、醉酒、重度精神病等原因，对自己的性自由受到侵害而缺乏认识的情形。所谓不能抗拒，是由于心神丧失以外的原因而在物理或者心理上不能抗拒或者难以抗拒的状态。所谓利用，就是利用已经存在的状态。“使他人心神丧失或者不能抗拒”的方法中，包括使用麻醉、催眠术、欺骗等方法。
可见，我国刑法中的强奸罪，在日本因手段的不同分为两个罪名：一是使用暴力、胁迫为手段奸淫妇女的犯罪，叫强奸罪；二是利用女子心神丧失或不能抗拒的状态，或者使其心神丧失或不能抗拒而实施奸淫行为的犯罪，叫准强奸罪。日本刑法中的准强奸罪其实就是我国《刑法》中以“其他手段”实施强奸行为的强奸罪。另，不论是强奸罪还是准强奸罪，都要求使妇女处于“不能抗拒的状态”。由此看来,我国《刑法》第二百三十六条中“其他手段”应具有一定程度的限制：（1）当妇女由于精神的障碍，丧失了对性行为的正常判断力，即妇女处于心神丧失的状态，这是与其发生性行为就构成强奸罪；（2）由于心神丧失以外的原因，在心理上或身体上不能抗拒或明显难以抗拒，如熟睡状态、重病状态等不能抗拒的状态，这时与其发生性行为也构成强奸罪。而不是只要妇女处于醉酒、疾病等状态时，与其发生性关系都构成强奸。笔者认为，只要醉酒、疾病中的妇女没有丧失认识能力和控制能力，有能力支配自己的性行为时，与其发生性关系都不够成强奸。
（二）对“无法抗拒的程度”之理解
“无法抗拒的程度”之“程度”应如何理解？是不是需要被害妇女为了抗拒强奸可以连命都不要的程度才叫“无法抗拒的程度”呢？笔者认为，对“无法抗拒的程度”之“程度”涵义的把握，应分两种情形去理解：
1．当妇女处于心神丧失的状态时，要求妇女对性行为丧失了正常判断能力，如处于泥醉状态时不能正常判断性行为。豎当轻微醉酒的情况下，醉酒者并没有达到心神丧失的状态，其判断能力并没有受到影响，亦或影响甚微的情况下，这时与此妇女发生性行为，该妇女没有反抗，甚或主动要求与其发生性关系的，此时强奸罪不能成立。
2．由于心神丧失以外的原因，妇女处于在心理上或身体上不能抗拒或明显难以抗拒如熟睡状态、重病状态时，与其发生性关系就构成强奸罪。如果妇女虽然生病，但心理上没有丧失认知能力，身体上并没有达到不能抗拒的状态，这时如果与其发生性关系，该妇女没有抗拒的行为，就不能认定为强奸罪。
二、强奸罪可有条件地列为自诉案件
强奸罪作为一种严重犯罪历来是国家严惩的犯罪类型，特别是在封建社会，妇女的性隐私被认为是妇女贞操的重要部分，对妇女的性自由进行侵犯，被看做是对封建道德、秩序的极大破坏，统治阶级对强奸犯处以极刑，更有甚者，有的国家现在对强奸罪都处以阉割刑，如波兰豏。随着社会的发展，人们对性更加开放，妇女的性贞操也不如封建社会那么重要，对性自由进行侵犯的行为是否可以考虑列入自诉案件呢？
（一）婚内强奸可考虑列为自诉案件
作为夫妻，有同配偶过性生活的义务，如果在夫妻一方不同意与对方过性生活的情况下，另一方（通常指男方）通过暴力或其他方式与不愿意过性生活的配偶（通常指女方）进行性交，这种情况列为自诉案件较为合适，其理由如下：（1）夫妻关系正常的情况下，有时一方由于心情不好，譬如吵架等原因一时不愿意与对方过性生活，对方使用暴力等手段与不愿意的一方进行性交，事后被强奸的乙方几乎都会对被强奸的行为表示原谅，夫妻完全可以恢复到正常性生活的状态，不会对社会带来危害，如果这种情况下，公安机关强行介入，不利于婚姻家庭的稳定，也不利于整个社会的稳定。（2）当夫妻关系不正常的情况下，譬如分居已经达到一定的期限，或者正在闹离婚，这时一方强行与另一方发生性关系，虽然侵犯了另一方的性自由，但是在法律上双方还是夫妻关系，其对社会次序的侵犯毕竟不如普通强奸行为严重，至少在法律上一方还有与另外一方过性生活的义务，这时公安机关也不宜强行介入。
（二）有同居关系的强奸行为可考虑列为自诉案件
随着社会的开放，未婚同居的人越来越多，有配偶的人与情人长期共同生活的也不再是新鲜事，在同居者之间因一时不快一方强行与另一方发生性关系的情况下，如被强奸者没有提起自诉的情况下，即使公安机关知道一方被另一方强奸也不宜主动、强行介入。
（三）当受害者表示对强奸行为实施者谅解的普通强奸行为可考虑列为自诉案件
现实生活中，往往许多强奸行为的受害者事后由于保护隐私的考虑或者取得强奸行为实施者的赔偿或者更有甚者强奸行为实施者愿意娶受害者且受害者也愿意嫁给强奸行为实施者，总之，强奸行为实施者事后采用合法手段取得受害者的谅解，如尹某、罗某涉嫌强奸罪一案，蒙某事后获得尹某、罗某的赔偿，同意撤案，但公安机关基于强奸罪不是自诉案件考量，不同意撤案，笔者认为，在蒙某撤案的情况下，刑法追究尹某、罗某刑事责任的法律基础已经消失，没有追究嫌疑人尹某、罗某刑事责任的必要，因此，取得受害者谅解下的强奸案也应列为自诉案件。
三、强奸罪中准共同犯罪人的处罚探析
我国强奸罪中对准共同犯罪人按照一般共同犯罪的规定，在三年以上十年以下进行处罚，笔者认为这个值得探讨。
（一）准共同犯罪人概念介绍
假设甲对乙实施强奸后，又安排不知情的丙对乙实施强奸行为，丙虽对乙实施了强奸行为，但没有与甲形成共同的犯罪故意，故丙与甲不构成强奸罪的共同犯罪。在此案中，虽甲、丙不构成强奸罪的共同犯罪，但甲对乙的强奸行为及对社会的危害性并不亚于共同犯罪对社会的危害性，为此，笔者把甲称作强奸罪的准共同犯罪人。
（二）对准共同犯罪人的处罚
我国《刑法》第二百三十六条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：…（四）二人以上轮奸的…”可见，我国刑法对一般强奸罪的处罚是三年以上十年以下有期徒刑，对强奸罪的共同犯罪的处罚是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，对共同犯罪的处罚比对一般强奸罪的处罚严厉得多，究其原因，是共同犯罪对妇女性自由的侵害及社会危害性要比一般犯罪严重得多。在准共同犯罪的情况下，对准共同犯罪人的处罚如果按照一般共同犯罪在三年以上十年以下的幅度内对其进行处罚，势必显得法律规定不够严谨，因为这时准共同犯罪人的社会危害性其实不亚于二人以上共同犯罪：（1）从犯罪主观上讲，准共同犯罪人的恶意其实与二人以上共同故意犯强奸罪没有区别，都有二人以上先后与受害者发生性关系的认识及意志；（2）从犯罪客观上看，都有先后与受害者进行性交的行为。
如上所述，既然准共同犯罪人的社会危害性无论在犯罪主观上还是在客观上都不亚于二人以上共同故意犯罪，为什么对二者的处罚却相去甚远呢？至此，笔者认为，应该对我国刑法进行修改，对强奸罪的准共同犯罪人应在二人以上共同犯罪的幅度内进行处罚，即应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的幅度以内进行处罚。
四、结语
我国《刑法》第二百三十六条对强奸罪的规定及相关司法解释对强奸罪的解释都有这样那样的不足之处，譬如对“其他手段”的解释就很难把握，在实践中只要受害者有喝酒的事实，不管其醉态是否达到丧失认知能力的程度，司法机关往往都对与其发生性关系的人追究刑事责任，如本文中的的尹某、罗某就被一审认定有罪并分别被判处三年、五年有期徒刑，笔者认为对此应该有个程度的限制。对婚内强奸、同居期间的强奸及取得受害者谅解的强奸行为，笔者认为应该纳入自诉案件的范围，这既有利于保护受害者的个人隐私、名誉，又有利于家庭及社会的稳定。对强奸行为的准共同犯罪人，由于其社会危害性并不亚于二人以上共同故意犯罪，理应按照二人以上共同故意犯罪的规定在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑幅度内处罚。
