关键词: 故意伤害/被害人同意/重伤/轻伤
内容提要: 关于伤害的含义，有必要解释为是损害他人的生理机能或使其健康状态恶化的行为。伤害罪的客体应理解为是身体不受伤害或健康不受损害的权利。在伤害与致死的对象不同一的场合，不能以故意伤害致死定罪处罚。有重伤他人的故意未造成重伤的后果者，不能以重伤未遂来处罚。无伤害的故意而殴打他人的，即便是造成了伤害后果，也不能定故意伤害罪。经被害人同意造成其轻伤害的，不构成犯罪；造成其重伤害的，可能构成故意伤害罪。
在司法实践中，伤害罪是常见而多发的犯罪，涉及的疑难问题很多。本文采用比较研究的方法，对伤害的含义、伤害的后果、伤害的故意、同意伤害等问题作初步探究。
伤害的含义
关于伤害的含义，国外刑法理论主要存在四种不同的学说：一是认为伤害是引起人的生理机能的损害（或恶化）的“生理机能损害说”；二是认为伤害是对人身体的完整性予以损害的“身体完整性损害说”；三是认为伤害是引起人的生理机能损害和使身体外形发生重要变化的“折中说”；四是认为伤害是使人身体的健康状态恶化的“健康状态恶化说”①。我国刑法理论界的通说是“生理机能损害说②。毋庸置疑，现实生活中发生的大多数伤害案件，一般都是既损害他人的生理机能，也对其身体的完整性造成了破坏，同时还造成了其健康状态的恶化，因此，无论是按上述哪一种学说，大多会得出同样的结论。wWW.133229.COm但是，如果出现三者不是同时具备的特殊情况，即(1)身体外形的完整性没有受到损害，但生理机能受到了损害，如使人视力降低、听力减退；(2)身体外形的完整性受到了破坏，但生理机能并未受损害，如剪掉头发、剃去眉毛；(3)身体的完整性和生理机能均未受损害，但健康状态受到了损害，如因不良心理影响而发生的反射性心理和神经状态。对这里所述的第(1)种情形，按照“生理机能损害说”，属于伤害，但依照“身体完整性损害说”，则不属于伤害；对第(2)种情形，按“生理机能损害说”，不属于伤害，但按“身体完整性损害说”，则属于伤害；对第(3)种情形，按“健康状态恶化说”，由于健康包含心理健康，对心理健康的损害自然也属于伤害，但按“生理机能损害说”、“身体完整性损害说”乃至“折中说”，则会得出不属于伤害的结论。日本的判例基本上是采取“生理机能损害说”，如有关将妇女头发剃光的案件，过去明治时期大审院的判例以这不会使妇女的生理机能产生障碍为由，认为不属于伤害；但后来东京地方裁判所在1963年的一个判例中认为，这会使妇女的生活机能发生障碍，因而也属于伤害。③
对伤害含义的不同理解，反映在立法上关于伤害罪的规定有几种不同的表述形式：一是表述为“伤害他人身体”，如日本刑法第204条；二是表述为“损害他人健康”，如现行俄罗斯刑法典第111条至第115条；三是表述为“伤害他人身体或损害其健康”，如德国刑法典第223条；四是表述为“对他人造成人身伤害”，如意大利刑法典第582条；五是表述为“损伤身体的部分机能或妨害健康状态”，如波兰新刑法典第157条。特别值得一提的是，1997年施行的俄罗斯新刑法典放弃使用传统的“身体伤害”的概念，而用“损害健康”取代了旧刑法典中的“伤害身体”。俄罗斯学者认为，这“是完全有根据的。远非任何健康损害，即使是在外界因素作用下发生的，都可以看作身体伤害。‘损害健康’这一概念也包括与破坏器官和组织的解剖学完整性或其生理功能无关的健康损害。例如因不良心理影响而发生的反射性心理和神经状态，或者因一个人使另一个人传染上致病细菌而发生的传染性疾病等疾病性失常”④。
笔者认为，上述四种学说均有缺陷，无论是采用哪种学说，都不能完全包容现实生活中有可能发生的各种各样的损害他人身体健康的行为。不过，应当肯定，就对身体的伤害而言，“生理机能损害说”较为可取。因为如果对人的生理机能没有造成损害，即便是对人身体的完整性造成了破坏 （如剪掉人的头发），并且对其心理健康造成不良影响，那也不能说是对其身体造成了伤害。但是，正如前文所述，不伤害身体而有损健康的现象在现实生活中也会发生，而保护人的健康同保护其身体具有同样的意义，或许是基于这样的理由，德国刑法将伤害罪描述为“伤害他人身体或损害其健康”。因此，有必要将上述“生理机能损害说”与“健康状态恶化说”结合起来，也就是把伤害解释为损害人的生理机能或使其健康状态恶化的行为。从此种意义上说，我国刑法第234条将故意伤害罪表述为“故意伤害他人身体”确实存在漏洞，有必要借鉴德国刑法的规定予以修改。
不过，应当注意，在没有损害生理机能的条件下，一般的损害他人健康的行为（如用言词刺激，导致他人心理健康受损），由于其社会危害性程度很低，因而不能动用刑罚来处罚，自然也就不能解释为伤害罪的伤害行为；只有严重损害他人健康的，才能视为伤害行为。如教师经常用尖刻的言词刺激自己所教的小学生，故意导致其心理变态，从而不能维持正常学业，就有可能构成伤害罪。另外，在通常情况下，人的生理机能受损，往往也就会使其健康状态恶化。但也有例外的情形，如用药物使人失去生育机能，而其健康状态并未受损。这能否构成伤害罪，就是一个值得进一步研究的问题。在笔者看来，如果某人已生育子女或已过生育时期，已无生育的愿望，则非法使之丧失生育机能的行为，无论对其身体或心理健康都不会有影响，从而也就不能视为伤害行为；但如果某人处在尚未生育或正值生育并有生育愿望的时期，非法使其失去生育机能，尽管可能并不会使其健康状态恶化，但对其无疑是一种重大的精神上的打击，也是社会公众所不能容忍的，因而有必要将这种行为作为伤害罪来处罚。正因为如此，笔者认为，将伤害罪的犯罪客体（或侵害法益）表述为是他人的“身体健康权”的传统观点⑤存在缺陷，有必要修改为是他人的“身体不受伤害或健康不受损害的权利”。
伤害的后果
在设有暴行罪（或殴打罪）的国家（如日本等国），伤害未遂即没有造成伤害后果的，通常是按暴行罪处理。因此，伤害罪只处罚既遂犯，也就是只有造成了伤害后果的，才能构成伤害罪。反过来，在没有设立暴行罪的国家（如波兰等国），则有处罚伤害未遂的余地，伤害后果已经发生并非是伤害罪成立的必备要件。
伤害后果的严重程度也有轻重差别，既可能是重伤，也可能是轻伤和轻微伤。如在日本，由于刑法第204条法定刑的下限是科料，不得不认为相当轻微的伤害也可以适用该条。只不过日常生活中被忽视的那种程度的伤害应当排除在外。对此，日本有一个地方裁判所的判决指出，具备如下三个条件的应当排除在伤害的范围之外：(1)对日常生活无妨碍；(2)没有受伤害的意识，或者说属于日常生活上被忽视的那种程度的伤害；(3)不需要采取特别的医疗措施。⑥应当指出，在没有单独设立重伤罪的国家（如中国、日本等国），伤害的程度对定罪不会产生影响，即无论是轻伤还是重伤都构成伤害罪；在单独设有重伤罪的国家（如瑞士等国），是轻伤还是重伤，则对定罪有决定性的意义，也就是要根据伤害的程度分别定为轻伤罪或重伤罪。另外，由于多数国家将伤害致人死亡规定为独立的犯罪，因此，在多数国家，伤害的程度不包含致人死亡的情形。但是，如果只是概括规定一个伤害罪（没有另规定重伤罪、伤害致死罪），则伤害致人死亡也包含在伤害的程度之中，并且是达到最严重程度的伤害。另有必要一提的是，有的国家（如意大利）的刑法还将重伤分为一般重伤与极为严重的重伤两类，并分别规定了不同的法定刑。
伤害后果是否只能发生在暴行、伤害行为的对象身上，也就是说，如果造成第三者的伤害甚至死亡，能否构成伤害罪或伤害致死罪，这也是理论和实践上有争议的问题。例如，被告人对醉酒的甲施加暴行，甲摇摇晃晃，倒在同样喝醉了酒的乙的脚边，由于其倒下的冲击而将乙撞倒，致乙死亡。日本有的地方法院的判决认为，被告人的暴行与乙的死亡之间虽然具有因果关系，但是，由于该暴行不是直接对乙实施的，因而不成立伤害致死罪。不过，也有地方法院对类似案件的判决持相反态度，即认为构成伤害致死罪；日本学者大多认为，将死亡的被害人限定于暴行、伤害行为直接指向的对象是没有根据的，只要行为与结果之间具有相当因果关系，行为人对于致死结果具有过失，就可以构成伤害致死罪。⑦然而，在笔者看来，伤害与致死的对象必须同一。因为无论是在哪一个国家的刑法中，只要是对伤害致死规定了单独的法定刑，其处刑标准往往都要比普通伤害与过失致死重得多，之所以如此，一个很重要的原因是对同一对象故意实施伤害行为，而造成了未预想到的更重的结果，这既不同于普通伤害罪，也有别于过失致死罪，更不是二者的简单相加。如果是对甲实施伤害行为，由于失误而导致乙死亡，这固然是伤害行为引起了死亡结果的发生，但有二个侵害对象。对乙而言行为人并非有伤害的故意，只可能构成过失致死罪，而对甲仅仅只是有暴行或伤害行为，没有造成甲的死亡，二者之间是一种想像竞合关系。这同故意伤害甲而造成其死亡的情形在性质上有差别，不可混为一谈。况且，如果认为只要是伤害行为造成了死亡结果的发生，即便是造成伤害对象之外的其他人死亡，也构成伤害致死罪，那就有可能出现极不合理的现象。例如，甲、乙合谋共同伤害丙，甲在袭击丙时误伤了同伙乙，并导致乙死亡。如果认为甲构成伤害致死罪，则明显不合情理。但是，如果是伤害对象发生错误，即将本来不想伤害的他人误认为是自己想伤害的人而实施伤害行为（如误将甲的同胞兄弟乙当作甲予以伤害），则由于只涉及到一个侵害对象，并且伤害的后果也只是发生在伤害行为的对象身上，其主观上想要侵害的对象并未受到侵害或威胁，因而这种对象错误不影响故意的成立，即行为人要承担故意伤害罪或故意伤害致死罪的责任，不能按过失致伤罪或过失致死罪定罪处罚。
如前所述，伤害的后果如果没有发生，在设有暴行罪（或殴打罪）的国家，一般是按暴行罪定罪处罚，而不是按伤害罪的未遂犯来处罚。但是，在我国等没有设暴行罪的国家，是否按伤害罪（未遂）来定罪处罚，以及是按普通伤害还是重伤害的未遂来处罚，就成为需要进一步研究的问题。一般认为，如果仅有轻伤的故意，而实际上又未造成伤害后果的，不以犯罪论处，即不以故意伤害罪的未遂犯论处。⑧但是，如果明显有重伤的故意，并且已实施了重伤的行为，只是由于行为人意志以外的原因而未得逞的，则应该按故意伤害罪的未遂犯处罚。⑨只不过有的认为，应选择故意轻伤的法定刑（第234条第1款）并适用有关未遂犯的处罚规定⑩；另有的认为，应选择故意重伤的法定刑 （第234条第2款）并适用有关未遂犯的处罚规定(11)。笔者赞成对仅有轻伤的故意而未造成伤害后果的，不以犯罪论处的主张。因为故意造成轻伤后果的伤害罪本身是一种轻罪，如果未造成伤害后果，那就表明其社会危害性达不到犯罪的程度，没有必要动用刑罚予以处罚。再说，这种行为实际上只是一种暴行，而我国刑法没有规定暴行罪，也就是不处罚单纯的暴行或殴打他人的行为。但是，如果行为人明显有重伤他人的故意，而又实施了重伤的行为，那就表明其行为的社会危害性已达到了犯罪的程度，有必要当犯罪来处罚。只是不宜选择故意重伤的法定刑（第234条第2款）来处罚。因为我国刑法只是概括规定了一个故意伤害罪，没有单独规定故意重伤罪、故意伤害致人死亡罪，致人重伤和致人死亡只是法定刑升格的两种情形。也就是说，在普通的故意伤害罪（轻伤害）之外，还规定有致人重伤与致人死亡两种处罚轻重不同的加重犯。我国刑法中，类似这种在某罪的普通犯之外，另规定两种以上处罚轻重有别的加重犯的情形比较多，如盗窃罪，主要根据盗窃数额的多少，分“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”三种不同情形，规定了轻重有别的三个不同档次的法定刑。对这类犯罪的未遂，显然只能是选择普通犯的法定刑并适用有关未遂犯的规定来处罚，而不能适用加重犯的法定刑。因为加重犯的法定刑是以实际发生加重的情形为适用条件的。如果认为加重犯也存在未遂的问题，有时还会发生难以选择适用法定刑的问题。以盗窃银行金库未遂为例，是选择盗窃“数额巨大”还是“数额特别巨大”的法定刑处罚，就成为一个难题。如果选择适用盗窃“数额巨大”的法定刑，那就不能合理解释为何不选择适用盗窃“数额特别巨大”的法定刑，反过来也是如此。
伤害的故意
伤害罪是一种故意犯罪。由于在大陆法系国家刑法中，大多设有暴行罪（或殴打罪），并且通说认为伤害罪是暴行罪的结果加重犯。因此，关于本罪故意的内容，是仅有暴行的故意就够了（不要求对伤害有认识），还是必须要有伤害的故意（要求对伤害有认识），在理论上存在不同的见解，概括起来，主要有结果加重犯说、故意犯说、折中说之分。
1.结果加重犯说，认为伤害罪是暴行罪的结果加重犯，因此，行为人主观上只要有暴行的故意即可，对于伤害即便无认识也行。在日本，此说是理论上的通说，也是判例所持的基本立场。其主要理由是：第一，从伤害罪与暴行罪的关系来看，刑法通常规定“实施暴行而未伤害他人时”构成暴行罪，由此推论，实施暴行而致人伤害时构成伤害罪，这就表明伤害罪是暴行罪的结果加重犯，只要有暴行的故意（而不必要有伤害的故意）就可以构成伤害罪。第二，如果说构成伤害罪必须要有伤害的故意，那就会带来刑罚不均衡的问题。因为过失伤害罪的法定刑比暴行罪轻，而基于暴行的故意造成了伤害结果时，按成立伤害罪必须要有伤害故意的主张，那就既不能定伤害罪，也不构成暴行罪，最终只能按过失伤害罪来处罚，这同那种出于暴行的故意实施行为但没有造成伤害后果的情形相比，处罚反而要轻，自然是不公平的。第三，暴行都是有可能产生伤害结果的，二者相互重合，要区分暴行的故意与伤害的故意，不仅十分困难而且也不合理。(12)
2.故意犯说，认为伤害罪是故意犯，仅有暴行的故意没有伤害的故意，不能构成伤害罪。其主要理由是：(1)刑法规定“伤害人身体的，处……”，这种表述本身就说明伤害罪不是暴行罪的结果加重犯。(2)从日本刑法关于暴行罪的规定，也不能得出实施暴行而造成了伤害结果的就构成伤害罪的结论。因为刑法只是规定“实施暴行而没有伤害他人的”构成暴行罪，并没有对实施暴行而造成了伤害后果的情形作明确规定。如果认为基于暴行的故意造成了伤害结果的构成伤害罪，这是一种不利于被告人的推论，是违反罪刑法定主义的。 (3)伤害罪既然是一种独立的故意犯罪，就应当要有伤害的故意。如果仅仅是出于暴行的故意而实施行为，却要对实际发生的较重的伤害结果承担责任，这是违反责任主义的。(4)按故意犯说处理案件，并不会产生刑罚不均衡的问题。因为对基于伤害的意思而产生伤害的结果，与仅有暴行的意思（无伤害的意思）而引起伤害结果的情形，有必要区别对待。只对暴行有认识而对伤害无认识，却产生了伤害的结果的，属于暴行罪和过失伤害罪的观念竞合，按法定刑较重的暴行罪定罪处罚是合理的。(13)
3.折中说，认为伤害罪原则上是故意犯，但也包含结果加重犯的情形。因为从刑法关于暴行罪的规定来看，基于暴行的意思实施暴行而出现了伤害的结果时，在文理上就当然预想要定伤害罪，特别是考虑到伤害罪与暴行罪被规定在同一章中，就不得不承认在内容上包含着作为结果加重犯的一面。但是，作为本罪构成要件仅仅被规定为“伤害人身体的”，这在文理上无疑预定的是故意犯。所以，应当认为只有以伤害的故意伤害了人的情形，才是伤害罪的基本形态。正因为如此，当伤害罪是故意犯时，或者说采用非暴行（无形的方法）实施并造成伤害结果时，就必须要有伤害的故意；当伤害罪是结果加重犯时，或者说是采用暴行（有形的方法）实施时，则只要求有实施暴行的故意就足够了。(14)
