[论文摘要]婚内强奸在中国逐渐成为了一个热点问题，它与中国传统的法律观念产生了碰撞，在司法实践的个案之中逐渐凸显。而婚内强奸问题在当下还存在立法模糊不清，司法实践中冲突不断，理论界众说纷纭的状态。根据《刑法》的谦抑性理念，对婚内强奸在一定范围内成立强奸罪，从实体法层面和程序法层面对婚内强奸入罪进行限制。
[论文关键词]婚内强奸 婚姻关系 强奸罪 权利义务
婚内强奸是指在合法婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志以暴力胁迫或者其他方法强行与之发生性关系的行为。我国现行刑法中尚无关于婚内强奸罪的规定，但是，随着社会的不断发展进步和人们人权意识、法律意识的不断增强，关于婚内强迫性行为是不是属于强奸罪的范畴在我国国内引发了越来越激烈的争论。本文将首先从我国司法实践中的两起婚内强奸案来对我国目前婚内强奸问题进行相关探讨。
一、案件简析
案例一：被告人王某于1992年11月与钱某结婚，1996年6月二者分居，同时向人民法院起诉离婚。同年10月，法院以双方感情尚未破裂为由，判决不准离婚。此后双方一直没有同居。1997年3月，王某第二次向人民法院提起离婚诉讼，同年10月法院判决准予离婚，但是，在判决确定的上诉期间内，王某不顾钱某的反抗，强行与钱某发生了性关系。钱某遂以强奸罪向人民法院提起诉讼，法院最终认定王某构成强奸罪并对王某判处了有期徒刑3年，缓期3年执行的刑罚。
案例二：被告人白某与被害人姚某于1994年10月结婚，婚后夫妻经常吵架，感情不好。姚某于1995年2月回到娘家居住，并向白某提出了离婚，经调解未达成协议。1995年5月某晚，白某来到姚某家找姚某要彩礼，双方发生了口角，而且白某欲与姚某发生性关系，姚某不同意，并与白某发生厮打。最后白某强行与姚某发生了性关系并致姚某昏迷，经医院抢救才苏醒。事后，检察院以被告人白某犯强奸罪为由向人民法院提起公诉。法院经审理认为，白某与姚某尚在婚姻关系存续期间，虽然白某在与姚某发生性行为时采取了强制的手段，但是不构成犯罪。
上述两个案例就是在我国引起强烈争议的关于“婚内强奸”的案例。从上述案件和审判结果来看，我国司法实践中更倾向于以婚姻关系的存续与否作为是否构成强奸罪的重要标准。在案例一中，被告王某与钱某之间的婚姻关系在一审中被解除但是离婚判决书尚未生效，也就是说双方已经欠缺维持婚姻关系的合意，那么男女双方在此期间所拥有的夫妻之间的权利就受到了限制。虽然离婚判决尚未生效，婚姻关系仍然存在，但是这种婚姻关系的存续是非正常的，这种婚姻状态下，夫妻双方已经不履行夫妻的同居义务，王某在此状态下违背钱某的意志强行与之发生性关系，构成强奸罪。而在案例二中，白某与姚某的婚姻关系并未进入离婚诉讼程序，双方的婚姻关系仍然处于正常存续的状态，因此，白某与姚某强行发生性行为不构成强奸罪。虽然是否违背妇女意志是构成强奸罪的必要条件，但是，它同婚内夫妻性行为未得到妻子同意有着本质的不同。因为在婚姻关系存续期间，夫妻双方均享有与配偶过性生活的权利，同居和性生活是夫妻之间人身权利和义务的基本内容，双方缔结婚姻关系就是对这种权利义务的法律承诺，这种权利是由法律赋予的。出于对个人隐私的尊重和社会家庭关系和谐的维护，这种权利义务通常不由法律来进行直接规定，而是通过社会道德来进行约束。虽然妻子享有性自由，但是这种自由与非婚姻关系中女性所享有的性自由是有一定的区别的，所以，我们不能以强奸罪中所说的“违背妇女意志”为标准来对待婚内夫妻性行为未得到妻子同意的情形。针对案例二，虽然被告人的行为齐备了强奸罪的构成要件，但是，由于双方的婚姻关系还是处于正常的存续状态，在这种情况下，合法的夫妻之间是不存在一方对另一方性权利的侵害的。所以，白某的行为仍然不能构成强奸罪。
二、国内外关于婚内强奸的立法及思考
通说认为，婚内强奸是指在婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法违背妻子的意愿，强行与妻子发生性关系的行为。上述两个案例中，针对同一类型的案件，人民法院做出了不同的判决，我们可以看出，婚内强奸是刑法理论和实践中极富争议的问题。
在20世纪70年代中期以前，西方各国在父权主义思想的影响下，均承认丈夫享有强奸罪的豁免权，也就是说，丈夫不能成为强奸罪的主体。到了20世纪70年代，受女权主义运动的影响，对婚内强奸行为予以立法的呼声越来越高。美国《模范刑法典》认可在夫妻分居的前提下，丈夫可以对妻子构成强奸罪。新泽西州刑法率先就婚内强奸作出如下规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定首次从立法上否定了丈夫对强奸罪的豁免权。到目前为止，美国各州均废除了丈夫婚内强奸的豁免权。德国1998年新《刑法典》177条中规定，恐吓他人忍受行为人或者第三人对其进行的性行为或对行为人或者第三者实施性行为的为强奸，这一规定与之前刑法典的规定相比，明确放弃了丈夫的除外原则，也就是说丈夫也可能构成强奸罪。此外，英国、意大利、新西兰、法国、爱尔兰、加拿大等国家也将婚内强奸规定为强奸罪，由此可见，婚内强奸成立强奸罪已经逐渐成为世界大部分国家的立法趋势。而在中国古代，受“三纲五常”、“三从四德”等封建思想的严重束缚，妻子作为丈夫的附属物而存在，在这种条件下，婚内强奸更是不可能存在。我国刑法典第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条文并没有明确规定妻子是否属于该条文中所规定的“妇女”之列，此外，我国也没有出台任何关于婚内强奸问题的相关司法解释。
关于丈夫能否成为强奸罪的主体，我国目前存在“否定说”、“肯定说”和“折中说”三种学说。“否定说”认为：男女双方自愿登记结婚就是对同居和性生活的法律承诺，对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名。婚内强奸在司法实践中取证难，如果将此作为犯罪论，容易使妻子动辄以此要挟。“肯定说”认为，我国相关法律法规关于强奸罪的规定中并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外，婚内强奸完全符合强奸罪的法律特征，因此丈夫强奸妻子同样可以构成婚内强奸。“折中说”认为，应该分不同的情况处理婚内强奸问题，一般情况下，丈夫对妻子进行的性暴力不构成犯罪，但是在特殊情况下丈夫对妻子进行的性暴力可能构成强奸罪，如提起离婚诉讼期间、夫妻感情已破裂并长期分居期间等，“否定说”目前是我国理论界的主要观点。
笔者认为，对婚内强奸行为不能一概而论，有些应定强奸罪，有些则不能或不宜以强奸罪论处。根据我国《刑法》的规定，强奸罪有三个主要特征：手段强制、违背妇女意志、非法性行为。手段强制性是指采用暴力、胁迫或者其他使妇女不能或不知反抗的手段；违背妇女意志是指违背妇女自愿性交的真实意思；非法性行为是指同妇女发生性关系时缺乏相应的法律根据。
从上述分析中可以看出，婚内强奸符合手段强制性和违背妇女意志两个要素，性行为合法与否就成为界定婚内“强奸”是否构成强奸罪的关键。我国目前合法的性行为仅只婚姻法所认可的，建立在一定的婚姻基础上的夫妻之间的性行为，除此之外的性行为都是属于非法性行为，但是由于它们的社会危害性不同，所以这些非法性行为并不都受刑法规制，只有强奸这种社会危害性最为严重的行为，才通过刑法予以规范。依此分析，婚内强奸行为也就具备了强奸罪所具备的第三个特征——非法性。但是，由于男女双方基于一定的婚姻关系产生相互的性权利和义务，这种关系具有其特殊性，所以不能简单的依此认为所有的婚内“强奸”都应该以强奸罪论处。结合我国的司法实践，笔者认为，可以将婚内强奸发生的时间段作为认定婚内强奸是否构成强奸罪的标准，以此对婚内强奸入罪化进行限制。因为在婚姻关系正常存续期间，夫妻之间互负性权利和义务，那么丈夫就不可能成为强奸罪的主体，而在婚姻关系非正常存续期间，夫妻间的性权利义务处于受限制的状态，在这种状态下，丈夫违背妻子意愿强行与之发生性关系的行为就可能构成强奸罪。也就是说，在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪的主体，在此期间的婚内强奸行为构成强奸罪。
但是，以下四种情形下，无论婚姻关系是否处于正常存续期间，丈夫都可以构成强奸罪：第一，丈夫加入一些流氓团伙、贩毒集团，而与他的同伙一起轮奸其妻，此时，丈夫是强奸罪的主犯之一；第二，丈夫处于政治上的或经济上的或其他某种不可告人的目的，教唆或帮助别人强奸其妻子，此时，丈夫是强奸罪的主犯或从犯之一；第三，在发生对象认识错误的情况下，即丈夫误把妻子当成其他妇女而强行奸淫的，此时，不论是单独强奸还是伙同他人强奸，都应以强奸罪论处；第四，丈夫在其亲属或他人帮助下，在众目睽睽之下，强行与妻子发生性关系的。
三、婚内强奸的法律规制及完善
目前我国婚内强奸的现状表现为：一、立法与司法的冲突。立法实践上基本与国际接轨，在强奸罪的立法表述中并没有明确将婚内强奸排除在强奸罪之外，而在司法实践中却依然遵循着婚内无奸的原则；二、司法自身的冲突。法院在进行此类案件的判决时，大部分遵循婚内无奸的原则，但是还有部分判例遵循了婚内有奸的原则。三、理论界对婚内强奸行为是否成立强奸罪也众说纷纭。
有限制性的将婚内强奸入罪化符合我国的时代背景，有利于实现从社会本位向权利本位的转化，权利本位的思想更加尊重个人自由、个人利益和个人平等。从法的各项基本价值看，自由是法律罪本质的价值，它是评价法律进步与否的标准。一般而言，在现代法治社会，自由处于法的价值位阶的顶端，秩序是法的基础价值，它表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束，婚内强奸入罪化正是追求个人自由权利保障的体现。
至于如何从立法上对婚内强奸进行完善，笔者认为，主要可以从以下几个方面进行：
（一）通过立法或司法解释将婚内强奸行为犯罪化
通过立法将婚内强奸行为犯罪化表现为：在现行《刑法》第236条中补充第二款：“丈夫在婚姻关系非正常存续期间，违背妻子意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系，妻子要求处理的，以强奸罪论。”将婚内强制性行为规定在强奸罪中，不单独成立婚内强奸罪。因为婚内强奸行为可以纳入强奸罪的范畴，只不过婚内强奸行为中强奸罪的主体特指婚姻关系中的丈夫，强奸对象特指婚姻关系中的妻子，婚内强奸和强奸罪的关系是相似的，只是在犯罪的对象和主体上对强奸罪做了具体细分。如果将婚内强奸单独设罪，就会导致对同一犯罪行为的两次评价。
通过司法解释将婚内强奸行为入罪化表现为：由最高人民法院和最高人民检察院做出关于婚内强奸成立强奸罪的司法解释，列举司法实践中可能构成此罪的若干情形，为之后的司法实践工作起到明确的指导作用。
（二）从程序法层面对“婚内强奸”入罪进行限制
首先，将婚内强奸规定为亲告罪。亲告罪是指“刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪”。婚内强奸发生在缔结了婚姻关系的夫妻之间，而性关系是夫妻之间的隐私，当发生婚内强制性行为时，妻子可能会出于种种原因不想法律介入，这个时候如果强行对其进行司法干预既不利于夫妻间感情的修复，也不能很好地起到保护妻子合法权益的预期目的。而且，婚内强奸行为发生在夫妻之间，如果妻子不予告发，司法机关也很难得知发生了强奸罪刑。立法赋予妻子对婚内强奸行为的告诉权是出于长久以来妻子在家庭中的弱势地位的考虑，同时也是对建立文明、和谐的婚姻家庭的需要。
其次，对婚内强奸行为中妻子的告诉权规定一个诉讼时效。否定丈夫在强奸罪的豁免并不意味着法律不保护丈夫的合法权益。婚内强奸行为往往在证据收集和调查、保存方面存在很大的难度。另外。国内外立法中，为防止出现妻子虚构丈夫强奸的事实，对婚内强奸进行了诉讼时效方面的规制，如加利福尼亚州规定婚内强奸的诉讼时效为1年，瑞士规定为6个月。对婚内强奸行为规定明确的诉讼期限，既有利于证据调查、保存，也有利于保护丈夫的合法权益，同时还有利于家庭的稳定。结合我国的实际情况，可以将婚内强奸的诉讼时效规定为6个月。
婚内强奸作为一个不争的事实，日益受到社会各界的关注。这一行为具有严重的社会危害性，不仅对妻子生理和心理上都造成了无法弥补的伤害；同时也破坏了家庭的和睦。某些恶劣的婚内强制性行为在现行法律体系中已经
不能得到很好的控制，这就对刑法的介入提出了新的需要。但是，刑法的介入也必须建立在一定的理性分析基础之上，充分考虑此类犯罪的特殊性，在尊重公民私权利的基础上，现在刑法之外的私法领域寻找救济方法，在私法不能提供有效的救济时，再由刑法进行规制。
