中小学校和教师对学生是否享有教育惩戒权?如何通过立法规范和协调教育惩戒权与学生权益之间的关系，确保惩戒权合法行使而不致滥用?这在我国一直是一个理论纷争、立法空白、实践困惑的难题，但又已经成为推进教育法制进程亟待解决的问题。鉴于一些发达国家通过立法或司法判决对教育惩戒的原则和形式作出了明确规范，因而对其研究可以为完善我国教育惩戒立法提供借鉴。本文选取了作为西方两大法系代表的美国和德国，通过对两国教育惩戒及其法律规范进行分析，以寻求可资借鉴的经验。为便于分析，本文仅讨论公立中小学校的教育惩戒问题。
一、美、德两国教育惩戒的核心原则及其要求
任何教育惩戒措施都会在不同层面和程度、直接或间接地对学生的身份、名誉、财产、学习和受教育机会等权益构成不利影响。因此，如何对教育惩戒行为进行有效的规制，避免惩戒的任意、武断、错误或不当，保障学生的合法正当之权益，就成为学校法制的一项重要议题。
作为西方两大法系的代表，美、德两国对教育惩戒应遵循的基本原则的认识有着各自鲜明的特色。在美国，关于教育惩戒的案件，其争议大都集中在执行惩戒的程序方面，较少就实体规定提起诉讼。基本上，法院认为只在学生的宪法权利受到违背时，法院才介入审查学校对学生的惩戒是否任意或不公平[1]351。因此，正当程序原则成为美国教育惩戒的核心原则。而以德、法为代表的大陆法系国家，传统上将公立学校与学生基于教育、管理而产生的法律关系界定为公法上的“特别权力关系”。尽管随后德国对传统的特别权力关系进行了修正，如战后德国学者提出“基础及管理关系理论”，宪法法院又采用“重要性理论”，使之有了新的面貌[2]，但学校与学生之间行政法律关系的性质并未发生实质的改变。而比例原则恰恰是德国行政法上的一项最重要原则，自然成为德国教育惩戒应遵循的核心原则。
(一)正当程序原则：美国教育惩戒的核心原则
美国联邦宪法第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序具有两方面的意义：其一，正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力的行使，在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其二，正当法律程序是一个实体法的概念，称为实质性正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求议会所制定的法律必须符合公平与正义。如果议会制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效[3]383。正当程序原则已经成为美国宪政的基石，并且不断向行政法领域渗透与扩张，成为行政法上的一项基本原则，它要求行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利[4]。
将正当程序原则引入教育惩戒，其核心价值也正是在于避免惩戒的任意、武断、错误或不当，保障学生的合法权益尤其是程序权利。1975年的Goss v．Lopez案，美国联邦最高法院确立了对学生做出短期停学处分必须有某种形式的通知和听证机会的规定，由此正式确认正当程序对学校(教师)惩戒权的行使具有的指导和限制作用[5]148－152。
正当程序是一个并不确定的概念，其内容也常因情况的不同而异，但它包含了两项最低标准要件，即通知和听证会。坚持正当程序原则，要求学校及其教师在采取教育惩戒措施时，需完成以下程序：
1.书面告知。即在实施惩戒前，书面正式通知学生及其监护人，告知被惩戒的事由和将要受到的惩戒形式；作出惩戒处理后，应当送达书面处分决定，并告之不服从惩戒处理可以采取的救济途径。
2.听证。听证是给予学生陈述和申辩的机会。学生如果受到较为严厉的惩戒，有权要求召开公正的听证会，学生的监护人及代理人可以出席听证会。
当然，并不是所有的教育惩戒都要严格遵照这种程序，正当程序要与惩戒的严重程度相适应。就学校惩戒学生而言，给予警告或记过这样的内部处分无需举行听证会，但是，如果作出勒令退学或开除学籍的处分，则需较完备的正当程序要求，包括指控的通知、聘请律师的权利、在公正成员主持下的听证权、保持沉默权、查询证据权、质问证人权、要求证人作证权、要求指控方举证权、听证记录的获得权及上诉权等[6]399。
(二)比例原则：德国教育惩戒的核心原则
德国将行政法上的比例原则引入教育惩戒之中，其核心价值在于要求学校及其教师在实施惩戒行为时采取最小侵害的方法，达到既维护教育秩序又保护受惩戒学生合法权益的目的。
所谓比例原则，是指“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。”[7]71德国在教育惩戒引入行政法上的比例原则，要求学校和教师在惩戒学生时，必须遵循以下原则。
1.目的正当，符合教育目的。学校及其教师采取教育惩戒的手段必须能够达到所希望的教育目的，不做不当的处罚。只有当学校教育活动受到干扰并影响到学校的教育教学活动，学校及其教师才能采取应有的教育性措施及维持秩序措施，但不论采取何种措施，其最终目的都不得逾越学校教育的本质。
2.手段必要，体现最小侵害原则。在所有可达成教育目的的惩戒手段中，学校及其教师必须选择对学生侵害最小的手段。德国将教育惩戒手段区分为教育性措施和维持秩序措施两种，由于教育性措施不影响学生的基本权利，因此适用上具有优先性；而维持秩序措施由于影响到学生的基本权利，因此，只有在教育性措施行使无效后方可采取，具有辅助性，确保将学生的权益损害降至最低。
3.目的和手段合乎比例，体现法益平衡原则。学校及其教师实施教育惩戒时不能为了达到很小的目的而严重损害学生的权益，要寻求目的与手段之间的最佳平衡，尤其是要求学校及其教师的惩戒行为与学生违规行为的性质、危害程度、学生的过错程度相适应。如禁止集体处罚学生，尤其是因无法确认班上某个同学的违规行为而集体处罚学生[8]。
二、美、德两国教育惩戒的形式及其规范
由于分属英
美法系和大陆法系，美国和德国对于教育惩戒形式的规范也呈现不同的特点。美国强调判例的权威，更加注重对学生给予程序上的保障；而德国强调成文立法的规范作用，对学生产生重大影响的教育惩戒措施，必须严格依照法律或法律的授权行使。
须指出的是，教育惩戒权的行使本身是一权力运用过程，因不同情境而带有一定的灵活性，其形式也就多样化，立法不可能对其采用列举方式一一列出，只能作出原则限定，列出主要形式，以便为学校(教师)的选择留下一定的自由裁量空间。
(一)美国教育惩戒的形式及其规范
根据台湾学者秦梦群的梳理，美国主要的教育惩戒形式有：(1)训诫。主要是直接用语言对学生进行批评责备。(2)剥夺权利。剥夺学生学校正常教学活动之外的、与学生受教育权无直接联系的某种权利。(3)留校。规定学生放学后必须留校进行服务或参与心理辅导活动等。(4)学业制裁。指学校订定各种标准，决定学生能否升级或取得学业证书。(5)短期停学。指将学生逐出学校10天以内的处分。(6)长期停学。命令一再违反校规或违反重大校规的学生不得上学，期间为一季、一学期或一学年结束为止的惩戒处分，还包括退学(permanent expulsion)处分在内。(7)惩戒性转学。强令学生转至学区内另一所学校，使其在新环境中学习。(8)在家教育。指学校认为学生有可能危害自己或他人时，强令学生停学并安置于家中进行教育。(9)体罚。体罚曾经是美国学校普遍使用的惩戒形式，后来随着人权观念的普及而逐渐被废除。在允许体罚的州，法律对体罚的方式和程度也有详细的规定。其中前四种属于一般惩戒性措施，后五种属于学生重大违规事件的惩戒[1]350－377。
(二)德国教育惩戒的形式及其规范
在德国，教育惩戒的形式主要有教育性措施和维持秩序措施两种(如表1所示)。教育性措施依照学校的教育目的，基于教师的专业自主权即可行使，具体种类包括教师与学生家长谈话，鼓励，斥责，取消学生参加学校郊游、参观表演的权利等；维持秩序措施是对严重违反学校校规的学生所采取的措施，主要方式有书面告诫、转班、暂时离开学校、退学或开除学籍(义务教育阶段不准退学、开除学籍)等，若干对学生产生重大影响的维持秩序措施如停学、退学、开除学籍等，必须有法律或法律授权的根据。
教育性措施和维持秩序措施在行使时机、权力来源、行使主体、程序要求及行使顺序上都存在一定的区别。
(1)从行使时机看，教育性措施针对学生轻微违纪行为而做出，属于教师为完成其教育任务而采取的教育性手段，一般不影响学生的权益；维持秩序措施则是学校对严重违反学校校规的学生所采取的措施，旨在确保学校教育任务的完成和保护学校财产安全与人员的人身安全。
(2)从权力来源看，教育性措施依学校教育目的做出，无需法律依据；而在维持秩序措施中，若干对学生产生重大影响的措施如停学、退学、开除学籍等，必须有法律或法律授权的根据。
(3)从行使主体看，教育性措施可由教师个人依其专业自主权行使；而在维持秩序措施中，可能对学生的基本权益产生重大影响的措施，其行使主体则要由教师集体或者校长作出。
(4)在程序要求上，教育性措施无须采取书面方式及遵循特定程序；而维持秩序措施则须采取书面方式并遵循一定程序，如给予受惩戒学生陈述意见机会。
(5)在行使顺序上，教育性措施优先于维持秩序措施，具有优先性；维持秩序措施在教育性措施行使无效后方可采取，具有辅助性。
(三)两国对教育惩戒形式的规范及其特点
美、德两国对教育惩戒形式的规范大致呈现出以下特点。
首先，两国都对实践中常见的惩戒形式如言语责备、隔离、剥夺权利、停课、停学、惩戒性转学、退学等作了比较明确的规范。尤其是德国，还通过立法对教育性惩戒和维持秩序惩戒的行使时机、权力来源、行使主体、行使程序及行使顺序等作出了细致的规定。
其次，两国都依据各种惩戒形式的严重程度，对教育惩戒进行了分类，如美国将教育惩戒划分为一般惩戒和重大违规事件的惩戒，德国将教育惩戒分为教育性的措施和维持秩序的措施，并对各种惩戒形式的行使主体作出规定，明确了哪些权利依教师的专业自主权即可行使，哪些权利需学校校长或教师集体方可决定，强化了教育惩戒的可操作性。
再次，两国都对学校(教师)在采取惩戒措施、行使惩戒权时应遵循的法律原则作出明确规范。美国是判例法国家，关于教育惩戒的案件，其争议大都集中在执行惩戒的程序方面，较少就实体规定提起诉讼。因此，正当程序原则凸现了美国教育惩戒的特色。相对于美国而言，德国更强调比例原则的适用，只有当教育性措施无法确保教育目的的实现，才采取维持秩序的措施。因此，在行使顺序上，教育性措施具有优先性，而维持秩序的措施具有辅助性。
三、美、德两国经验对完善我国教育惩戒立法的启示
我国教育惩戒缺乏明确的立法依据，给学校和教师行使教育惩戒带来极大的困难。但同时，教育惩戒又具有可惩戒的范围广、惩戒的形式多样、设定和实施惩戒的裁量空间大等特征，惩戒方式与手段选择不当，很可能对学生的合法权益造成侵害，因而需要通过立法对其加以完善。
通过对美、德两国教育惩戒的原则和形式的比较分析，结合我国教育惩戒实际情况，我们认为，我国的教育惩戒立法应从以下几个方面加以完善。
(一)确立教育惩戒的合法地位，并明确其法律性质
我国《教育法》规定学校可以“按照章程自主管理”、“对受教育者进行学籍管理，实施奖励和处分”，《教师法》也指出教师有权“指导学生的学习与发展，评定学生的品行和学业成绩”。尽管两部法律均未明确提及“惩戒权”，但实际上赋予了学校和教师对学生实施否定性评价甚至惩罚性措施(如处分)的权力。而《义务教育法》、《未成年人保护法》等法律中有关教师“不得对学生实施体罚和变相体罚”的禁止性规定，则可以理解为对学校及其教师行使惩戒权所做的限制。因而，我们认为上述法律规定实际上隐含着对教育惩戒合理性的认同，尽管教育惩戒本身仍缺乏明确的界定和规范。既然教育惩戒是学校及其教师拥有的对学生教育和管理不可或缺的手段之一，立法就应当明确教育惩戒的合法地位，在承认教育惩戒合法性的前提下，进一步规范惩戒制度的具体内容，从而为实施惩戒提供明确的法律依据。
(二
)明确规定教育惩戒的形式
教育惩戒具有公权力的法律性质，“在惩戒过程中，惩戒双方权益不对等，来自惩戒方的教育惩戒带有一定的强制性，如果学校或教师有较大的自由裁量权，会进一步加强被惩戒方——学生的弱势地位。……必须对学校惩戒的主体、对象、事由、方式和程序等加以明确规定。”[9]具体来说，应通过立法严厉禁止有损学生身心健康和人格尊严的体罚或变相体罚措施；确认和维持现有的警告、记过、留校察看和开除学籍等纪律处分措施(后两种只适用于非义务教育阶段)；明确指导和具体规范学校和教师在实践中常用的一些惩戒形式，如言语责备、隔离、留堂、责令回家反思等，以便学校或教师在运用时能有明确的规定作为依据。
(三)依据教育惩戒形式的严重程度，将教育惩戒划分为一般惩戒和重大违规事件的惩戒
对于一般惩戒，教师依其专业自主权即可行使；对于重大违规事件的惩戒，必须由学校校长或教师集体方可决定，并以学校名义实施。
(四)明确区分惩戒和体罚
体罚和变相体罚都已为我国法律所明令禁止，因而明确区分惩戒与体罚、惩戒与变相体罚，就成为学校及其教师合法行使惩戒权的关键。
(五)明确教育性原则、比例原则及正当程序原则等基本原则在教育惩戒中的指导作用
基本原则为教育惩戒立法提供综合性的、指导性的价值准则或规范。强调教育性原则，是让家长和学生清楚教育惩戒的目的并不仅仅是惩戒，其教育性价值远远大于惩戒本身可能带来的负面影响；强调比例原则，是要让学校及其教师在实施惩戒行为时采取最小侵害的方法，将对学生造成的不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，达到既维护教育秩序又保护受惩戒学生合法权益的目的；强调正当程序原则，是为了避免惩戒的任意、武断、错误或不当，并让学生或家长有辩解和申诉的机会，使惩戒不当得到监督和救济[10]。
