《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)施行之初，恰逢席卷全球的金融危机，在全国范围内出现了一阵高过一阵的裁员风潮。于是，《劳动合同法》所规定的裁员保护制度被卷入其保护水平是高了还是低了的争论之中。本文通过扩大国际比较的范围(囊括世界上80余个国家①)，细化比较的层面和标准，提炼裁员保护制度的基本要素，试图呈现我国裁员保护水平在国际谱系中的真实位置，为国际化语境下我国裁员保护制度的完善和劳动法的修改提供较为全面的参考资料和切实可行的建议。
一、裁员保护制度实体要素的国际比较
由于裁员涉及大量的劳动者而溢出效应较强，可能造成一定的社会成本，影响社会安定，因此几乎所有的国家都在单个解雇的一般规则之外设置了种种裁员的特别规则，以期将社会成本最小化。综合国内外有关裁员的学术观点和立法实践，笔者提炼出裁员保护制度的要素，可基本分为实体要素和程序要素两大类。主要实体要素的比较以下分述之。
(一)裁员的理由
在几乎所有的国家，基于经济原因都许可裁员。经济原因是笼统的说法。国际劳工组织(ILO)《雇佣终止公约》(C158)第13条和第14条是专为因经济的、技术的、结构或类似的原因导致的裁员规定的补充条款。②这里的“经济的、技术的、结构或类似的原因”是“经济原因”的具体分解。各国立法也对“经济原因”进行了具体的解析。例如，《法国劳动法典》第L1233—3条规定，基于经济原因的单个解雇和裁员都同样需要具备严肃的、真实的正当事由。《印度尼西亚人力资源法》第163—165条规定，经济理由指企业身份变化、因持续亏损而关闭和破产。《墨西哥联邦劳动法》第434条规定，经济性原因仅指不言而喻的无利润经营和经法律宣告的资不抵债或破产。《智利劳动法典》第161条规定，雇主可以基于企业需要的原因合法终止劳动合同，包括流线化或现代化活动、产量减少、市场或经济条件变化。该条列举的原因曾经包括“工人不能适应企业的技术或操作方式革新”，但在2002年被依法废除。而根据《越南劳动法典》第17条第1款和第2款的规定，企业因变更结构或生产技术而需解雇多名员工时，应当遵循与单个解雇不同的特别程序要求。③
《劳动合同法》第41条规定了裁员的四类法定情形：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。可见，我国的裁员理由趋近国际劳工组织《雇佣终止公约》的指导性意见，较为宽泛。
(二)构成裁员的裁减雇员规模
根据经济合作与发展组织(OECD，以下简称经合组织)发布的1999年《就业展望》，衡量就业保护立法严格度的三大指标为：长期雇佣规则、临时雇佣规则和裁员规则。④三者之间的关系是临时雇佣(主要包括定期合同和劳务派遣)的推行和放松规制消解着长期雇佣(不定期合同)规则的严格度，而裁员规制则维持或增加长期雇佣规制的严格度——如果没有针对裁员设置特别规则，谓之维持；如果裁员适用单个解雇一般规则之外的特别规则，谓之增加。特别规则主要指：(1)界定了构成裁员的裁减雇员规模；(2)给雇主增加了解雇的特别经济成本；(3)增加了特别的程序要求(谈判、通知等)。数据显示，在国际劳工组织的75个成员国中，只有安提瓜和巴布达、斯里兰卡、阿塞拜疆、巴西、新加坡等11个国家规定裁员与单个解雇适用同样的解雇程序(裁员补贴或有不同)，约占比较对象的15%；莱索托和马拉维两国在判例中确定了一些裁员的特别规则；其余62个国家则法定了适用特别规则的构成裁员的裁减雇员规模。综合来看，构成裁员的裁减雇员规模有以下三种设定形式：
1.仅规定被裁减雇员占全部雇员的比例。此类仅有阿根廷、吉尔吉斯斯坦、秘鲁3个国家，占比较对象的4%。例如，《阿根廷国家雇佣法》第98条规定，构成裁员的所涉雇员数量为：雇佣少于400人的雇主解雇工人超过15%；雇佣400—1000人的雇主解雇工人超过10%；雇佣超过1000人的雇主解雇工人超过5%。
2.规定被裁减雇员的最低数量。此类比较复杂，细分如下：(1)解雇50人以上时适用特别规则。这类国家仅有俄罗斯、美国和加拿大，占比较对象的4%。(2)解雇30人以上时适用特别规则。这类国家只有日本，约占比较对象的1.3%。(3)解雇20人以上时适用特别规则。这类国家仅有荷兰、斯洛伐克和英国，占比较对象的4%。(4)解雇10人以上时适用特别规则。这类国家有亚美尼亚、澳大利亚、法国等16个，约占比较对象的21%。(5)解雇10人以下时就开始适用特别规则。这类国家有奥地利、布吉纳法索、西班牙等15个，约占比较对象的20%。例如，《布吉纳法索劳动法典》第99条规定，任何影响两个以上雇员的经济性解雇都适用特别要求。(6)凡经济性解雇(1人起)都适用特别规则。这类国家有芬兰、尼日尔、瑞典等20个，约占比较对象的27%。例如，《南非劳动关系法》不仅规定了基于经营需要(经济的、技术的、结构的或类似需要)而解雇1个以上雇员的程序，而且规定雇佣超过50人的企业的经营性解雇适用另外的程序要求。
3.规定最低数量的国家中有兼采比例方式者。此类有亚美尼亚、比利时、保加利亚、塞浦路斯、捷克、丹麦、匈牙利、韩国、塞尔维亚、斯洛文尼亚、西班牙、瑞士、土耳其、委内瑞拉、奥地利、埃塞俄比亚、德国、希腊、美国和中国20个国家。但是，不同的是，前19个国家以分档的形式规定了裁减雇员规模。第1档为最低数量，第2档为最低比例。其中，前14个国家都设定了解雇至少10人和最低比例10%的底线。奥地利、埃塞俄比亚、德国和希腊4个国家更加严格，奥地利最低人数和最低比例分别为5人和5%，埃塞俄比亚和德国分别为5人和10%，希腊分别为4人和2%—3%。⑤前19个国家与中国的另一个区别是：在设定数量和比例底线的同时，均限定解雇发生的时间范围和/或企业规模。其中，大多数国家同时限定时间范围和企业规模。例如，根据《保加利亚劳动法典补充条款》第1(9)条的规定，在保加利亚构成裁员的裁减雇员规模是：(1)30天内，雇佣20—99人的雇主至少解雇10人；(2)30天内，雇佣100—299人的雇主至少解雇10%的雇员；(3)30天内，雇佣300人以上的雇主
至少解雇30人；(4)90天内，不管雇员总数多少，解雇20人。事实上，还有其他的国家对构成裁员的定义有时间范围和/或企业规模的要求。例如，根据《加拿大劳动法典》第212条的规定，企业一次性或者4个月内解雇50人以上构成裁员。
根据《劳动合同法》的规定，解雇20人以上或裁减不足20人但占企业职工总数10%以上即构成裁员。此规定虽然很严格，但只计算单次解雇人数的方式降低了其强度。
(三)对小企业的豁免规则
世界各国基本上根据企业的规模制定裁员保护的豁免规则，可分以下三种情况：
1.豁免于一般解雇保护规则与裁员保护规则的企业规模不同。此类国家有奥地利、土耳其、德国、斯洛文尼亚和意大利等。例如，《奥地利工厂组织法》第10条第1款规定，解雇的一般保护仅适用于雇员超过5人的单位；而《奥地利劳动力市场促进法》第45条则规定，裁员的保护仅仅适用于雇员20人及以上的单位。
2.豁免于一般解雇保护规则与裁员保护规则的企业规模相同。此类国家有澳大利亚、斯里兰卡和美国等。例如，《斯里兰卡雇佣终止法》第3条(1)规定：“本法不适用于雇佣少于15人的企业”。同样，规范企业裁员的《斯里兰卡产业争议法》第31条也规定：“本法不适用于雇佣少于15人的企业”。美国的规定最为复杂，被豁免的企业规模在法与法之间呈现不同：《残疾人法》、《2008年遗传信息非歧视法》和《民权法案》第七章都仅覆盖雇佣15人及以上的雇主，《反就业年龄歧视法案》仅覆盖雇佣20人及以上的雇主，《1993年家庭和医疗假期法案》仅覆盖雇佣50人及以上的雇主，《工人调整和再培训通知法案》仅覆盖雇佣100人及以上的雇主。
3.对小企业的豁免仅仅适用于裁员。有些国家规定，裁员保护的特别规则仅适用于特定规模的企业，而单个解雇保护规则适用于所有企业。此类国家有比利时、保加利亚、塞浦路斯、捷克、丹麦、芬兰、希腊、匈牙利、塞尔维亚、瑞士、摩洛哥和埃塞俄比亚12个国家。其中，《摩洛哥劳动法典》第66条规定，裁员的特别规则适用于雇佣10人及以上的企业；《埃塞俄比亚劳动宣告法》(2003)第29条规定，裁员的特别规则适用于雇佣15人及以上的企业；其他10个国家裁员的特别规则则适用于雇佣20人及以上的企业。
实际上，前述构成裁员之最低裁减雇员数量的规定，都有可能是变相的豁免规则。例如，虽然根据《韩国劳动基准法》第11条第2款的规定，该法的解雇规则适用于任何规模的企业或工作场所，但该法第10条又规定，“雇员99个以下的企业裁减雇员超过10个”构成裁员。这意味着，雇员10个以下的企业无所谓裁员。显然，我国既无明确的又无变相的豁免规则。
(四)裁员补偿金
各国规定的单个解雇费数额差异很大，裁员补偿金则总是与之持平或有所提高。具体情况如下：
1.没有法定的解雇费和裁员补偿金。此类有巴西、刚果、芬兰、约旦、韩国、科摩罗和委内瑞拉等19个国家，约占比较对象的25%。然而，这些国家虽然没有法定的解雇费，但雇员可以通过以下途径获得一定程度的补偿：(1)对特定雇员规定了特别的补偿计划。例如，《瑞士义务法》第339条规定，一旦任何一方终止合同，50岁以上的工人和为同一雇主服务20年以上的工人有权获得长期服务补偿，补偿数额为2—8个月的工资。但是，如果雇员没有适当的合同终止理由，或者雇主基于有效理由即时解雇，或者支付补偿金会导致雇主经营困难，那么该补偿可以部分减少或取消。(2)在集体协议中有所约定。布基拉法索、中非、日本、新加坡、瑞典、乌干达和美国等国皆是如此。例如，《科摩罗劳动法》第50条规定，由最高工作理事会在考虑工人的工龄和职业类别的基础上与雇主协商决定因各种原因解雇的解雇费。(3)通过社会计划或法院裁决。例如，荷兰虽然没有法定的裁员补偿金，但社会计划却提供裁员补偿。如果是公平解雇，那么法院可以根据荷兰地方法院联盟发布的1996年建议书中所规定的公式判决给予补偿金：40岁以下的工人每服务年度补偿1个月工资，超过40岁的工人每服务年度补偿1.5个月工资，超过50岁的工人每服务年度补偿2个月工资。另外，法官可以根据个案的特殊情况适用矫正系数。例如，如果雇佣终止原因是“中性的”，那么补偿金将被乘以系数1；如果因雇主过错而终止雇佣，那么系数会更高；如果因雇员过错终止雇佣或者有紧急的解雇理由，那么矫正系数将低于1，甚至为零。⑥(4)以其他法定形式的补偿代替。例如，《意大利民法典》第2120条规定：“任何终止隶属性劳动关系的，劳务提供者均有权取得因终止劳动关系而应当享有的待遇。该待遇的金额应当按照劳务提供者的工龄进行计算……在劳动关系存续期间，在同一家企业供职8年以上的劳务提供者，可以请求提前获得不超过本人提出申请之日应当享有的终止劳动关系待遇总额的70%的款项”。⑦从2007年起，雇员可以选择将雇主给付的这部分待遇(补偿金)留在企业内，或者将其转换成国家养老基金或者私人补充养老基金。⑧
2.法定的裁员补偿金与解雇费相同。此类有阿塞拜疆、柬埔寨、喀麦隆、智利、加蓬、格鲁吉亚、匈牙利、印度尼西亚、莱索托、卢森堡、斯洛文尼亚、西班牙、希腊和中国等29个国家，约占比较对象的39%。这些国家均以雇员的服务年限作为设计解雇费的基点，但各有特色。例如，《法国劳动法典》第L1234-9条规定，除因严重不端行为被解雇外，无间断连续工作至少1年的雇员有权获得解雇费。根据《墨西哥联邦劳动法》第49条和第436条的规定，解雇费和裁员补偿金均由3个月的工资和每服务年度12天工资的资历补偿构成，其中资历补偿适用于所有原因包括工人行为之解雇和雇佣终止的情形。丹麦法律没有规定蓝领工人的解雇费(由集体协议规定)；对于白领工人，《丹麦雇主和领薪雇员法》第2a条规定，在同一雇主处连续工作12、15、18年的白领工人被解雇时，除非该工人有权享受养老金，否则，雇主应当相应支付其1、2、3个月工资的解雇费。
3.只有因经济原因解雇的补偿金而无基于其他原因的解雇费。安提瓜和巴布达、捷克、菲律宾、德国、英国、南非等19个国家都规定，在一般情况下，基于经济原因解雇有补偿金，而基于行为和能力原因解雇则无补偿。例如，《捷克劳动法典》第67条规定，基于经济原因的解雇，雇员可获得至少为平均月工资三倍的解雇费；基于行
为或能力原因的解雇，无解雇费，但如果因工伤或职业病而丧失工作能力的，雇员可以获得至少12个月的解雇费。《菲律宾劳动法》第283、284条规定，因经批准的疾病和经济原因而被解雇的雇员有权获得解雇费；如果是为避免损失而精简人员以及非由于严重的经营亏损或财务困难而闭厂或停止经营活动，那么裁员补偿金至少为1个月的工资或者每服务年度半个月的工资(取数额较大者)；如果是因采取节约人工措施而裁员，那么裁员补偿金至少为1个月工资或每服务年度至少1个月的工资(取数额较大者)。
4.裁员补偿金高于基于其他原因的解雇费。此类有摩尔多瓦、尼日尔、俄罗斯、塞内加尔和越南5个国家，约占比较对象的7%。例如，《摩尔多瓦劳动法》第186条规定，无论工作年限，解雇费一律为两周的工资，而裁员补偿金为每服务年度1周的工资，且不少于1个月。《俄罗斯联邦劳动法典》第178条规定：“因单位清算(本法典第81条第1款第1项)或裁员或缩减单位编制(本法典第81条第1款第2项)而解除劳动合同的情况下，应向被解雇员工支付一个月平均月工资的退职金……基于下列原因解除劳动合同时，应向员工支付金额为2周平均工资的退职金……”⑨
5.其他。比利时法律没有规定任何解雇费，只是在1973年第10号“国家集体协议”中确立了集体裁员补偿标准。《亚美尼亚劳动法典》第129条规定，雇主只有在因工人能力问题而解雇时支付解雇费(一律为2周的工资)。
综上可见，没有任何法定裁员补偿金和解雇费或者两者法定标准相同的国家有48个，占比较对象的64%；只有裁员补偿金或者裁员补偿金高于解雇费的国家有25个，约占比较对象的33%。《劳动合同法》没有就集体裁员补偿金作特殊规定，其支付标准与解雇费等同。
(五)小结
在裁员保护制度的实体要素中，我国的裁员理由在占比较对象79%的采“正当理由说”的国家中，规制水平处于低端；两人以上即构成裁员的较高水平规制在单次解雇人数计算方式的缓冲下，对裁员规模的规制强度不一定高；我国未规定基于企业规模的裁员保护制度豁免；我国集体裁员补偿金和解雇费采同等标准，且解雇费的数额偏高。⑩但是，由于约有占比较对象33%的国家规定裁员补偿金高于解雇费，因此我国的裁员补偿金不一定比国际平均水平高。
二、裁员保护制度程序要素的国际比较
国际劳工组织专家委员会认为，遵守《雇佣终止公约》(C158)确立的原则可能在经济活动主体作出与裁员有关的决定时增进其社会责任感，因此，基于经济的、技术的、结构的或类似原因的雇佣终止必须遵守该公约第13条和第14条的规定，尤其是在与工人代表协商和通知主管当局方面。(11)由此可见解雇程序之重要。主要程序要素的比较以下分述之。
(一)事先通知工会(工人代表)和/或与之协商
1.通知工会或工人代表。根据国际劳工组织就业保护立法数据库的统计，除巴拿马、菲律宾、圣卢西亚、沙特阿拉伯、新加坡、也门等15个国家外，其他60个国家均要求雇主必须把裁员决定提前通知工会或工人代表，占比较对象的80%。例如，《俄罗斯联邦劳动法典》第82条规定：“在单位、个体经营者作出裁员或缩减编制和可能与员工解除劳动合同的决定时……雇主必须在开始采取上述措施前2个月内书面通知基层工会组织的选举机关，而如果裁员或缩减编制的决定能引起大量解雇员工，雇主则必须在开始采取上述措施前的3个月内进行书面通知”。(12)
2.事先与工会(工人代表)协商。对于单个解雇，一般国家都没有将事先与工会(工人代表)协商的义务施加于雇主。但是，对于裁员，在要求通知工会或工人代表的60个国家中，除亚美尼亚、科摩罗、乌干达和美国外，其余56个国家都规定了事先与工会(工人代表)协商的程序，占比较对象的75%。协商的内容一般是裁员的理由、替代解雇的方案、选择标准、降低雇员损失的方法等。至于协商的程序和要求，各国不尽相同。例如，《加拿大劳动法典》第214条规定，雇主必须在通知劳动部长和工会或直接通知雇员之后，成立一个至少由4个成员组成的联合计划委员会，其中半数成员应当是冗员和其他雇员的代表。联合计划委员会的成立目的是为消除终止雇佣的必要性、最小化解雇对冗员的影响和帮助他们获取其他工作而研制出一套调整计划。《南非劳动关系法》第189条规定，在任何基于经营需要的解雇发生之前，无论所涉及的雇员数量多少，与工会和/或工作场合会议进行协商是雇主的强制性义务。
3.工会(工人代表)批准。除尼日尔和越南外，其他国家都不要求裁员必须由工会(工人代表)批准。不过，根据《埃及劳动法》第197条和埃及2003年第984号法令第3条的规定，打算裁员的雇主必须向为此设立的委员会提交一份关闭企业或者减少规模和/或活动量的请求。该委员会必须由1名埃及工会联合会提名的代表、1名雇主组织代表、1名来自投资总局的技术和经济代表和1名来自国家社会保险局的代表组成，主席为人力资源和移民委员会主任。委员会必须在收到请求之日起30天内由多数投票作出批准决定。
(二)通知管理当局或经其批准
1.通知管理当局。除印度尼西亚、沙特阿拉伯、新加坡和南非等13个国家外，其余62个国家均要求雇主将其拟裁员的信息通知管理当局，约占比较对象的83%。
2.管理当局或司法机关批准。在要求通知管理当局的国家中，只有刚果、埃及、加蓬、约旦、墨西哥、荷兰、巴拿马、斯里兰卡、阿拉伯叙利亚、西班牙、希腊和摩洛哥12个国家要求裁员必须经过管理当局或司法机关批准。其中大多国家规定由管理当局批准。例如，《巴拿马劳动法典》没有规定雇主通知工人代表或与之协商的义务，但其第216条规定，劳动管理当局必须将雇主的解雇申请亲自通知工人，并给他们3天的期限说明情况。劳动管理当局必须在合理的时间内审查证据并立即作出同意或拒绝解雇申请的决定。荷兰则有双重的解雇制度，公共就业服务机构和劳动法院各处理50%的案件。雇主可以选择向公共就业服务机构申请以获得对终止合同的行政许可，也可以选择向法院申请以获得司法许可。(13)
根据《劳动合同法》第41条第1款的规定，我国的用人单位在裁员时对工会或者全体职工的义务是，通知相关情况，听取工会或者全体职工的意见，但无须经其批准；对劳动行政部门的义务是，通知裁减人员方案，但无需征得其同意。
(三)裁员的优先留用
在75个国家中，法律明确规定了裁员选择标准的有30个国家，占比较对象的40%。另外，部分国家将选择标准付诸集体协议的约定。例如，《南非劳动关系法》未列举裁员的具体选择标准，但该法第189条规定，双方当事人在协商过程中必须努力就选择标准达成一致，如果未能达成一致，那么雇主必须遵循公平客观的原则。综合来看，优先留用的考虑因素主要有工龄(服务年限)、社会考虑(年龄、残疾等)、职业能力技能、家庭负担、国籍等。
1.服务年限。30个国家几乎都考虑了服务年限，有些以其为优先留用的唯一因素。例如，《阿根廷劳动合同法》第247条规定，裁员的第一批工人应当是服务年限最短的。
2.职业技能。大多数国家考虑了职业技能，在某些国家以其为第一优先因素。例如，《埃塞俄比亚劳动宣告法》第29条规定，具有技能和较高劳动生产率的工人有保留岗位的优先权。在技能和效率相等的情况下，必须按以下顺序裁员：服务时间最短的人、需供养的家属较少的人、残疾工人、工人代表和怀孕的妇女。《中非劳动法典》第143条规定，裁员选择标准包括职业技能、资历和家庭责任。在任何情况下，职业技能优先。
3.家庭责任。绝大多数国家考虑了家庭责任。例如，根据《意大利工人法》第5条和关于裁员的“1991年第223号法案”第24条规定，除非集体协议另有规定，雇主裁员时必须考虑下列3个标准：(1)家庭责任；(2)工作年限；(3)技术的、生产的及组织的需要。在这3个标准之间没有特别的优先次序。
4.社会考虑。社会考虑的对象主要是与工人的再受雇能力有关的因素如年龄、身体状况等。例如，《法国劳动法典》第L1233—5条规定，裁员选择使用以下标准：家庭责任、服务时间、社会考虑、重新进入劳动力市场的困难(尤其是上了年纪的雇员和残疾人)、技能。《德国解雇保护法》第1条第3款规定，如果雇员因企业紧急需要面临被解雇，雇主在挑选被解雇人员时没有或没有充分考虑社会因素，那么这种解雇不具备正当理由……除非因为企业技术、经营或其他原因必须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素来挑选。其中之社会因素包括服务时间、年龄、家庭责任和严重残疾等。(14)
5.其他如身份、性别等因素。例如，《巴拿马劳动法典》第213条规定，因经济原因解雇时，遵守以下规则：第一批被解雇的工人是在相关工种中服务年限最短的人：然后，在决定哪些工人留任时，巴拿马人优先于外国人、工会会员优先于非会员、工作效率高者优先于低者；怀孕的妇女，即使他们不受优先待遇保护，也应当最后一个被解雇，而且只能是在绝对必要的情况下，并遵守了所有的法律程序；在同等条件下，在工会中任重要职务的工人优先于其他工人。
《劳动合同法》第41条第2款规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”。可见，家庭责任标准具有国际共性，劳动合同期限标准则独具我国特色。
(四)雇主考虑替代方案的义务
替代方案即所谓的社会(补偿)计划，一般包括详细的重新雇佣措施、再培训、新职介绍等方面的计划。其意义在于尽可能避免裁员，或者将解雇带给被裁减雇员的负面影响最小化，并帮助他们找到新工作。例如，《法国劳动法典》第L321—4—1条规定，社会性计划旨在避免裁减人员、限制裁员人数、方便不可避免被裁减的人员重新安排工作，尤其是方便年龄较大的雇员或具有社会性特点的雇员重新安排工作。(15)在75个国家中，有43个国家规定了雇主必须寻找裁员替代方案的义务，约占比较对象的57%。其中，除亚美尼亚规定由雇主提出替代方案外，其他国家规定替代方案应是雇主与工人代表进行协商的主要内容。裁员替代措施主要有：
1.培训和/或调岗。例如，《加纳劳动法》第65条(1b)规定，雇主与工会在协商的过程中，必须寻找旨在避免解雇和减轻解雇不利影响的措施，诸如调换岗位。《法国劳动法典》第L1233—4条规定了适用于任何裁员的再培训和调换岗位的一般义务，尤其是第L1233—61条至第L1233—64条强制要求雇主制定“就业保护计划”——适用于雇员超过50人的企业在30天内裁员10人以上的情形。《德国解雇保护法》第1条(2)设定了雇主设法通过给雇员提供另一份岗位以避免解雇的一般义务(也适用于单个解雇)。
2.停工或减少工时。例如，《秘鲁生产力和劳动竞争功法》第48条规定，雇主负有就裁员替代方案与工会进行协商的强制义务(如暂停工作、减少工作时间等)。《印度尼西亚人力资源法》第150条(1)规定，雇主、工人和/或工会及政府三方必须竭尽所能避免雇佣终止。“竭尽所能”是指尽力寻找可能最终避免解雇发生的所有积极的活动或措施，其中包括工作时间安排、节约措施、工作方式的重构或改组以及开发工人的技能等。
3.帮助被裁人员重新就业。例如，《日本就业措施法》第24条(1)规定，雇主应当起草一份帮助不可避免失去工作的工人重新就业的“再就业援助计划”，并向公共就业保障办公室主任申请批准。《斯洛伐克劳动法典》第73条(2)规定，雇主有义务与雇员代表协商避免或减少裁员的措施，主要包括尽可能在雇主的其他工作场所安排就业岗位和减轻解雇的不利后果；第73条(7)还规定了雇主与劳动办公室就预防和限制裁员的措施进行谈判的义务，尤其是就维持雇佣的条件、其他雇主雇佣被裁雇员的可能性和被裁雇员再培训后上岗的可能性进行谈判。另外，比利时、捷克、意大利和摩洛哥等国虽然规定了雇主与工人代表就社会计划进行协商的义务，但雇主并非必须正式采用某份社会计划。例如，《捷克劳动法典》第62条(3)规定，协商的目的是“达成一份协议，旨在寻找避免或减少裁员、减轻对雇员的不利影响(尤其是在其他雇主处找到合适工作的可能性)的措施”，但并非必须达成正式的协议。
《劳动合同法》虽然未明确规定雇主考虑替代方案的义务，但在其第41条规定的裁员理由中，第3项理由为“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”。由此可见，我国雇主负有在特定情况下考虑替代方案的义务——变更劳
动合同。
(五)优先再雇佣
在75个比较对象中，有27个国家设定了再雇佣的优先规则，占比较对象的36%。其中，布基拉法索和科特迪瓦两国由国家级的“行业集体协议”确立再雇佣优先权，其他国家则由法律予以确立。该项权利的有效期分类如下：(1)无明确期限。例如，斯里兰卡法律没有规定该项权利的持续期间，《也门劳动法典》第103条则规定该项权利在雇主宣告恢复经济活动之日起1个月内行使。(2)3年。《韩国劳动标准法》第25条(1)规定，自解雇之日起3年内雇员享有优先再雇佣权。(3)2年。这类国家有布基拉法索、喀麦隆、科摩罗、尼日尔和塞内加尔。(4)1年。这类国家有刚果、加蓬、意大利、约旦、卢森堡、摩洛哥、秘鲁、斯洛文尼亚和法国。(5)1年以下。《塞浦路斯雇佣终止法》第22条规定有效期为8个月，《芬兰雇佣合同法》第6章第6条和《瑞典就业保护法》第25条规定有效期为9个月，《荷兰解雇法令》第4条规定有效期为26周，《塞尔维亚劳动法》第182条、《土耳其劳动法》第29条和《劳动合同法》第41条第2款均规定有效期为6个月。由此可见，在设定再雇佣优先权的国家，我国对该项权利保护的期限处于最低水平。
(六)裁员通知开始前的延迟时间
延迟时间的功能在于推迟解雇通知生效的日期，主要包括前述各项程序所需要的时间、解雇通知采用不同形式(口头、书面、直接递交、寄发信件或挂号寄发等)送达所需要的时间、信件送达后解雇通知期的起算时间等。据经合组织就业保护指标数据库中40个国家的立法资料统计，单个解雇通知期生效前延迟的平均时间约为10.8天。计算延迟时间时包括以下假设：要求警告程序为6天，解雇可以口头通知或者解雇通知可以直接递交给雇员的时间为1天，需要寄发信件的时间为2天，必须挂号寄发的信件为3天。(16)较之单个解雇，大多数国家规定了更长的裁员通知期生效前的延迟时间。例如，美国没有法定的单个解雇程序和通知期，但《美国工人调整和再培训通知法》针对裁员设定了雇主提前60天通知有关主管当局和工会代表的义务。(17)根据经合组织2004年《就业展望》中关于28个国家的立法资料，裁员通知期开始前延迟的最低平均天数约为41天。(18)各国对裁员通知期起算前的程序都有明确的时间界定。例如，《西班牙工人法》第51条规定，雇主必须提前30天与工会协商(雇员50人以下的公司15天)，同时通知主管当局。如果协商期满达成了一致，劳动当局若认为协议无欺诈、滥用法律等情事，于15天内签发准予裁员的决定；如果协商期满不能达成一致，劳动当局于15天内签发准予或拒绝雇主解雇请求的决定。准予解雇的，解雇通知期(30天)后开始。
根据《劳动合同法》第41条的规定，用人单位裁减人员需提前30天向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。这意味着这30天同时也是解雇通知期。我国裁员保护制度实际上没有规定解雇通知期开始前的延迟时间，我们只能从要求书面通知这个角度将通知期开始前的延迟天数估计为1天。
(七)小结
在裁员保护制度的程序要素中，《劳动合同法》要求用人单位与工会协商，但没有规定协商的具体内容如裁员理由、规模、替代方案、降低不利影响的方法等，形式化严重；用人单位对劳动行政部门的义务仅仅是通知其裁减人员的方案，而无须征得后者的同意，行政参与度为一般水平；裁员选择标准只有劳动合同期限和家庭责任两项，较为狭窄；仅仅规定了在企业转产、重大技术革新或者经营方式调整情况下雇主有考虑替代方案的义务，忽视了基于其他理由裁员时对雇员的保护；在占比较对象36%的设定重新雇佣优先权的国家，我国规定的该权有效期限处于最低水平；对解雇通知期的要求整体较低，没有因工龄、工种、解雇理由和企业规模而异，统一为30天，而对于解雇通知期开始前的延迟时间要求几乎没有。
三、启示
在《劳动合同法》出台前后的“保护高标准和低标准”之争中，其第40条关于裁员的规定也是争论的焦点之一。法条合理性问题不仅仅停留在理论争议层面，而且引起了一次次裁员风潮。“裁员劳资纠纷引发群体性事件呈多发态势”，(19)严重影响了劳动关系的稳定和社会的和谐。目前的立法争论及法律运行过程中发生的冲突，其焦点似乎不仅仅在于我国的解雇保护制度是否需要与国际接轨，更重要的是，对雇员的保护在何种程度上可以为我国的劳动力市场各方所接受。这一方面要借鉴国际立法的通例，另一方面则需要考虑我国劳动力供大于求的市场格局，保持一定的劳动力市场的灵活性。为此，应当在我国裁员保护立法规制强度的调整方向、调整思路和具体制度改善方面作出适当选择。
(一)我国裁员保护立法规制强度的调整方向
如前所述，较之单个解雇，一般国家皆对裁员设立了特殊的实体规则和程序规则，进行更严格的规制。在以上所比较的75个国家中，只有巴西、格鲁吉亚、沙特阿拉伯和新加坡4个国家在法律层面没有制定与单个解雇不同的裁员规则，但至少有资料表明，新加坡人力资源部、全国雇主联合会和全国职工总会联合发布的《关于管理过剩劳动力的三方准则》对雇主与工会进行裁员协商、裁员补偿金等有所要求。(20)由此可见，在企业利益与社会利益之间，各国法律明显偏向了后者。并且，从经济学的角度看，裁员对企业来说并不是一种理性的行为。虽然国外大多数学者和企业管理者认为通过实施裁员计划可以提高组织绩效，但大量的实证研究表明，基于种种原因(如裁员后的留职员工普遍产生了“幸存者综合征”(21))，国外的很多企业只是在裁员后的初期收到了一定的成效，在中长期却又陷入绩效下滑的困境，有些企业甚至在裁员后的初期与其他没有裁员的企业相比就已经开始出现绩效滑坡现象。(22)可见，裁员保护立法的取向与对经济效益的追求并不矛盾。
根据《劳动合同法》，我国的裁员规则不同于单个解雇之处是与工会协商、通知劳动行政部门、优先留用、重新雇佣优先权等4项程序上的特别要求，而出于众所周知的原因，这些特别要求流于形式而不能对裁员的发生起到实质性的限制作用。另外，根据《劳动合同法》第40条的规定，用人单位预告解雇前必须做调换岗位或再培训或变更劳动合同之努力。而其第41条仅仅要求在因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整而裁员前做变更劳动合同之努力。可见，在寻找替代方案方面，我国裁员的要求远
比单个解雇的要求低。
综上所述，我国裁员保护立法之规制强度不仅低于国际平均水平，而且实际上呈低于单个解雇保护立法规制强度之势，不能反映在企业利益与社会利益之间偏向后者的价值取向。因此，在其调整方向上，应当是在现有基础上逐步提高规制的强度。
(二)我国裁员保护立法规制强度的调整思路
裁员规则根据其功能可以归为两大类：解雇行为的灵活性和解雇的经济成本。裁员的理由、定义、与工会协商、通知和批准程序、解雇通知期开始前的延迟时间、社会计划要求、裁员的选择标准等方面的规制反映了雇主的解雇决定在多大程度上受法律的制约，而裁员补偿金和非法解雇赔偿金反映的则是雇主需要为自己的解雇决定付出多少物质上的成本。显然，我国裁员保护制度体现出解雇行为灵活性高而解雇成本低的特点。在适当提高规制水平的总原则下，是选择降低解雇的灵活性还是提高解雇的成本？抑或双管齐下？
笔者认为，两方面的配置问题必须与我国的国情相适应。现阶段裁员的基本语境是工会缺位、执法倾向资本、司法低质而不独立。这些问题导致裁员过程中劳动者的程序性权利发生虚化，从而实体性权利不能得到真正的保障。但是，可以确定的是，裁员中的程序问题主要影响的是裁员理由的正当性，而裁员补贴的支付在争议处理中基本有保障。因此，在前述国情非短期内可以改变的情况下，我们至少可以从以下两个方面进行裁员保护制度的改良：一方面增加裁员补贴和违法裁员赔偿金，以解雇成本的提高限制用人单位的裁员冲动。此外，还可以借鉴国外的经验，要求用人单位违法裁员时支付诉讼期间的工资；违法裁减短期合同员工的，要求用人单位支付短期合同剩余期限的工资。另一方面，设置解雇通知期开始前的延迟时间以降低解雇的灵活性。为此，笔者建议改变现行通知工会或职工代表大会的时间与通知劳动者的时间重合的规定，要求用人单位须提前30天与工会协商，协商程序结束再给予劳动者30天的通知期。
(三)若干具体制度的改善
1.在裁员构成之定义中增加对企业规模的限定。根据《劳动合同法》第41条的规定判断，我国对构成裁员的裁减雇员规模在最低数量(20人)与最低比例(10%)之间采用了二选一的模式。也就是说，最低20人的裁员数量适用于招用21人以上的用人单位，最低10%的裁员比例适用于招用2—199人的用人单位。显然，用工规模在21—199人的企业满足了最低数量和最低比例的双重标准。笔者认为有必要借鉴国外以企业规模为基础的分档模式。例如，《波兰劳动法》将裁员定义为：雇员100人以下的公司解雇10个工人，300人以下的公司解雇10%的工人，300人以上的公司解雇30个工人。(23)此种规定使最低数量和最低比例在基于企业规模的不同档次上合理衔接。但问题是，这必然将雇员10人以下的企业排除在裁员保护之外。鉴于《劳动合同法》没有针对单个解雇和裁员设定对小企业的豁免条款，笔者建议将我国的裁员定义调整为：“职工总数不超过200人的用人单位裁减10%以上且不少于2人、职工总数200人以上的用人单位裁减人员20人以上”。当然，更为理想的方式是与对小企业的裁员保护豁免制度结合起来。如前所述，各国裁员保护立法所豁免的企业规模一般在雇佣5—20人之间。我国正处于市场经济发展的初级阶段，个体工商户和小型企业为数众多，要求它们履行与工会或职工代表大会协商的义务，既不合理也不可行。2011年7月，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会和财政部四部门联合发布的《中小企业划型标准规定》根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，将中小企业划分为中型、小型、微型三种类型。这是我国首次从中小企业中划分出微型企业这一类别。按照从业人员指标，除物业管理行业外(100人以下)，不同行业微型企业的受雇人数分5人以下、10人以下、20人以下三档，与国际大致接轨。设计我国的裁员保护豁免制度可以此为参考。笔者建议，保留单个解雇保护制度适用于所有用人单位的规定，同时，允许雇佣少于15人的用人单位豁免于裁员保护制度。裁员的定义可相应地调整为：“职工总数在15人至199人之间的用人单位裁减10%以上、职工总数200以上的用人单位裁减人员20人以上”。
2.增加协商和通知程序的可操作性。根据《劳动合同法》第41条第1款的规定，决定裁员的用人单位必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。该法条至少存在以下三个问题：(1)说明情况和听取意见算不算协商？笔者的回答是否定的，因为其与“共同商量以便取得一致意见”的协商本质差距甚远。(2)说明什么情况，裁减人员方案包括哪些内容，没有具体规定。根据劳动部印发的《企业经济性裁减人员规定》第4条规定，用人单位确需裁减人员应当向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；裁减人员方案的内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。由此可见，该种方案里的内容基本上是解雇事实既定时要采取的措施，没有如选择标准、替代方案和降低劳动者损失之类需要协商的内容。(3)裁减人员方案向劳动行政部门报告后如何处理？《企业经济性裁减人员规定》第8条只是笼统要求劳动行政部门对用人单位违反法律、法规和有关规定裁减人员的，应依法制止和纠正，但并没有规定处理的时间和程序。然而，一些地方性规章却设定了对用人单位更为严格的要求，如《天津市企业经济性裁减人员暂行规定》第8条规定：“企业裁减人员应当按照下列程序进行……(二)提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员的条件、范围、数量、裁减时间及实施步骤，实施转业转岗培训的安排，符合法律、法规规定和集体合同约定的经济补偿办法以及资金落实情况等……(四)报告裁员方案，听取劳动保障行政部门的意见。各区县属和无主管部门企业裁减人员的，其裁员方案由企业所在地劳动保障行政部门审核后，报市劳动保障行政部门核准；其他企业的裁员方案报企业主管部门初步审核后，报市劳动保障行政部门核准”。由此可见，天津市不仅要求裁员方案里要包括选择标准(被裁减人员的条件、范围、数量)和替代方案(实施转业转岗培训的安排
)，而且要求经过劳动行政部门核准。这些合理的因素，《劳动合同法》完全应予吸收并扩展，使之既体现裁减人员方案中具有需要协商的内容，又提高劳动行政部门的参与度。
3.完善合理化裁员的选择标准。《劳动合同法》第41条确立了一项独特的裁员选择标准——劳动合同期限，这与我国解雇保护制度无差别适用于固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的独特性(24)有关，因而亦沿袭了其不合理性。显然，“劳动合同期限”与劳动者的劳动贡献期并不等同，而应当代之以“工龄”，实行“先进后出”的原则。同时，正如《埃及劳动法》第199条所规定的，如果对企业有效的集体协议中没有提供裁员的任何客观标准，雇主必须与工会代表协商；资历、家庭责任、年龄、职业能力和技能都应当是可利用的标准；在所有情况下，选择标准必须考虑到企业和工人双方的利益。考虑到企业的利益，笔者认为我国的裁员选择标准应当增加“职业技能”一项。另外，《劳动合同法》虽然没有规定优先留用的劳动者之间的优先顺序，用人单位可以根据实际需要予以留用，但鉴于资方话语权的绝对性，在优先顺序方面，笔者认为还是以强制为宜。《瑞典就业保护法》第22条第2款规定：“在决定终止雇佣的顺序之前，雇员数不超过10个的雇主，不论优先权规则的顺序在全体雇员中所涉及的人数，最多可有2名雇主认为对未来生产经营活动特别重要的雇员免于适用前述规则”；第4款规定：“对不属于第2款所说的免于适用优先权规则的雇员的终止顺序，应取决于每一雇员的受雇总时间。受雇时间较长的雇员应当优先于受雇时间较短的雇员。如果受雇时间相等，年长的雇员优先。雇员继续工作只能被安排新的岗位的，资历满足新工作要求的雇员优先”。(25)可见，无论是就小企业中可以有2名以下的雇员免于适用解雇保护规则而言，还是就裁员选择标准的强制性顺序而言，该条规定均值得我国借鉴。
4.完善裁员替代方案。如前所述，在寻找替代方案方面，《劳动合同法》对裁员的要求比对单个解雇的要求低。根据《企业经济性裁减人员规定》第3条的规定，用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业帮助。对此，《劳动合同法》应当予以体现。虽然这种要求在目前可能流于宣言性和指导性，但赋予其法律的强制效力，从法治渐进性、前瞻性的角度看，仍然是必要的。此外，《劳动合同法》还应当设定劳动行政部门在寻找裁员替代方案方面督促、配合用人单位的义务。
注释：
①除另有标注外，本文所比较的75个国际劳工组织会员国的立法资料来源于该组织就业保护立法数据库(http://WWW.ilo.org/dyn/termmate/termmain.home?p_lang=en)。75个国家为该组织在2010年12月23日时的会员数。
②See ILO, Convention Concerning Termination of Employment at the Initiative of the Employer, http://WWW.ilo.org/ilolex/cgi—lex/convde.pl?C158,2011-12-10.
③参见《越南劳动法典》，http://WWW.vnone.vn/Regulations/ShowArticle.asp?ArticleID=3121，2011-12-10。
④See OECD, Employment Outlook 1999, http://WWW.oecd.org/dataoecd/9/46/2079974.pdf, 2011-12-10.
⑤希腊很特殊，劳动部长决定每6个月调整一次触发裁员特别程序的雇员比例和最大数量。2009年上半年，裁员最低比例为2%，并且不得超过30人。参见国际劳工组织就业保护立法数据库(希腊部分)，http://WWW.ilo.org/dyn/eplex/termmain.showCountry?p_1ang=en&p_country_id=189，2011-12-10。
⑥参见国际劳工组织就业保护立法数据库(荷兰部分)，http://WWW.ilo.org/dyn/eplex/termmain.showCountry?p_lang=en&p_country_id=10，2011-12-10。
⑦《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第496—497页。
⑧参见国际劳工组织就业保护立法数据库(意大利部分)，http://WWW.ilo.org/dyn/eplex/termmam.showCountry?p_lang=en&p_country_id=6，2011-12-10。
⑨(12)《俄罗斯联邦劳动法典》，蒋璐宇译，北京大学出版社2009年版，第108—109页，第59—60页。
⑩参见钱叶芳：《单个解雇保护立法实践的国际比较：回应与建设》，《法律科学》2011年第1期。
(11)See ILO, Tripartite Declaration of Principles Concerning Multinational Enterprises and Social Policy(2006), http://WWW.ilo.org/empent/Publications/WCMS_094386/lang—en/index.htm, 2011-12-10.
(12)See O. Renn, T. Webler, H. Rakel, P. Dienel, and B. J. ohnson, Public participation in decision making: A three—step procedure, Vol. 26, Policy Sciences. No. 3.(1994), pp. 189-214.
(13)See OECD, Detailed Description of Employment Protection in OECD and Selected non—OECD Countries in 2008, http://WWW.oecd.org/dataoecd/24/39/42740165.pdf,p.3,2011-12-10.经合组织的会员国与国际劳工组织的会员国大部分重叠，只有部分不同。
(14)参见国际劳工组织就业保护立法数据库(德国部分)，http://WWW.ilo.org/dyn/eplex/termmain.showCountry?p_lang=en&p_country_id=188,2011-12-10。
(15)《法国劳动法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1996年版，第220页。
(16)See OECD ,OECD Employment Outlook 2004, http://WWW.oecd.org/dataoecd/8/4/34846856.pdf, 2011-12-10.
(17)参见国际劳工组织就业保护立法数据库(美国部分)，http:///WWW.ilo.org/dyn/terminate/termmain.showCountry?p_lang=en&p_country_id=164,2011-12-10。
(18)See OECD, A Detailed Description of EPL in Force in 2003, http://WWW.oecd.org/dataoecd/4/30/31933811.pdf, 2011-12-10.
