商法理念的司法实现

　　第三，经由司法实现的商法理念，将有助于商法自身的完善。商法在我国的发展历史不长，法理研究也不够深厚，在司法中对商法的正确适用，本身就是完善和发展商法。法官对法律的适用，并不是简单地按照三段论进行逻辑推理，如“自动售货机”般得出裁判结果。无论对于案件事实还是法律规定，法官都存在认定、解释和类型化问题，这就是法官对法的“续造”。“法官对法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中至多只是隐约提及的——新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正。”而所谓法的“续造”现象，因商事立法的缺陷在我国的商事案件的审理中尤为突出。例如，我国《公司法》第20条规定了公司法人格否认，但仅是一个抽象的规则，最高人民法院对一起姊妹公司适用公司法人格否认的案件裁判理由中指出：“上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是独立的公司，但各公司之间实际构成了人格混同。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”相关立法从未将“人格混同”作为公司法人格否认的原因，因此该判决就是典型的商法“续造”。这种“续造”本身必须符合商法的理念，也是商法理念的具体化。因此，经由司法实现的商法理念在促成我国商法的完善方面将具有不可替代的意义。
　　二、商法基本理念的司法实现
　　（一）公平理念
　　公平是商法应当遵循的基本理念和法律价值，也是司法裁判的要旨。或者是由于人为因素导致的成文商事规则缺乏，或者是作为“活法”的商法对成文规则的“天然排斥”，作为特别私法的商法对于公平理念的需求更为直接。在处理具体商事案件时，法官要特别注重成文法背后所隐藏的商法法理，需要按公平的理念来决定解决纠纷的方案。因此，商法作为特别私法，对商事审判中如何进行公平的价值判断提出了更高的要求。商事审判中对公平理念的运用直接关系到商法适用的正当性，为此，笔者提出以下公平理念司法实现的方法：
　　第一，正确定性商事关系并灵活适用商法，以追求实质公平。商事关系是社会关系的一种，它主要指由商主体参加的关系，也有民事主体作为商事关系当事人的情形。从历史和比较法来看，商事关系的确认标准有客观主义、主观主义和折中主义等，其间需要交叉应用商事主体、商行为的复杂类型区分。但在立法层面，我国目前仅在商主体方面基本做到了按组织形式进行的商主体类型法定，在商主体、商行为的外延方面都不甚清楚，这就导致了过度商化和商化不足的现象。过度商化如我国《合同法》确立的严格责任的归责原则，该原则本身应当是典型的商事规则，在商主体之间的交易中适用严格责任就是公平的；但民事主体之间违约责任的归责原则也要适用严格责任显然过于苛刻，也无法为民事主体所接受。再如租赁、运输、居间等在传统商法中本应属于“相对商行为”，即商事主体以营业方式开展时才能作为商行为并适用相关规则；但是我国统一的《合同法》已经将这个问题人为地简化处理了，这类行为一概以商事规则处理，这就使民事主体从事这些行为时因承担过重的法律义务而不够公平。商化不足的现象也较为普遍，如商事代理目前只能适用《民法通则》对民事代理的法律规定，缺乏商事代理的一般性规定论文联盟http://；再如《担保法》禁止流押对商人之间的自治有所损害等。上述这两方面的问题在实践中体现的矛盾相当尖锐，法官如果机械地适用相关法律会造成明显的司法不公，因此，法官应当正确地定性商事关系，对商事关系适用商事特别法律规范，对民事关系则应当适用传统民事规范。惟有此，才能实现公平的商法理念，真正化解纠纷，维护当事人的合法利益。
　　第二，尊重当事人的意思自治就是对公平理念的最大实现。商法的公平理念不是民法的“等价有偿”，更不是“各打五十大板”的社会公平，在更多情形下，商法的公平取决于个案的利益衡量，很难给出一个抽象的标准。不过，既然商法是特别私法，就应当尊重当事人的意思自治；当事人的自治结果就是司法追求的公平理念，这就将法官对公平的价值判断转化为对意思自治的审查。一般情况下，只要是基于当事人自愿达成的协议，就应当认定其是公平的；除非能证明存在意思表示不真实或不自由的情形。法官应当尽量尊重当事人的意思自治，不轻易认定当事人的自治无效；但是，私法的意思自治必须是在合法的框架内，如果存在恶意串通、规避强行性法律的情形，则应当认定其意思自治行为无效。
　　第三，作为事实上弱者的商事主体不应得到特殊保护。对消费者等民事主体实施特别保护乃是各国立法的通例，但对商主体则应当公平对待。商人自中世纪欧洲形成为一个阶层时，就在整体上有如下特点：他们是这样一种精明的人——环境和机遇对他的发财致富起了很大的作用。但是，他成功的基本原因是才智，或者更确切地说是商业意识。然而综观目前我国各类商事纠纷，却不得不承认，相当一部分事实上的“商人”还没有完成作为商人应有的理性化，商业意识严重匮乏。比如很多商主体本身并不具备与其经营规模相适应的风险承受能力，一旦经营不善，便停业大吉，甚至逃之夭夭；债权人即使拿到胜诉判决，也会遭遇执行的困难，这似乎成为中国的“特色”。再如商业判断能力本是商主体必须具备的能力，但在中国“普遍商化”“无业非商”“权力经济”的社会大背景下，作为商主体应当具备的、专业的商业判断能力反倒被弱化并产生了一系列不良后果。此外，当前大量商事主体在事实上的自治能力也相当欠缺，因合同条款、章程条款的意思空缺或模糊而引发的争议屡见不鲜。笔者以为，在这种情况下，只要确定其为商主体，就应当对其适用相关法律规范；如果对某些事实上弱势的商主体也实行特别保护，既有失公平，也不利于商事审判统一规则的适用。
　　（二）诚实信用理念
　　诚实信用历来是商法的理念，更是整个私法的基本理念。商法以诚实信用为主线所展现出的丰富个性，也是司法裁判时需要格外值得重视的特点；对很多商事纠纷的判断依据，法官必须在相当大的程度上依赖诚实信用原则的正确应用。
　　第一，诚实信用理念在商法适用中的基础性地位。在我国，几乎所有的商事单行法都会不厌其烦地“重复”诚实信用原则，有时直接将诚实信用作为开展营业的制度基础，最典型的是我国的保险营业。我国《保险法》第五条、第16条、第32条等分别确立了诚信原则的地位、投保人的如实告知义务和保证义务、保险人的说明义务和禁反言义务，这些义务毫无例外地将诚实信用原则具体化为明确的法律制度。此外，从保险业监管的角度还要求保险人、保险代理人等按诚实信用的原则履行一系列具体的义务（《保险法》第116条、第131条）。保险案件的审理就必须注重诚信原则的应用。再如，在有限公司中，股东作为人合团体，相互之间的人合性要求有限公司的股东不仅在与作为团体的公司的关系上，而且在股东间的相互关系上，须履行合伙法上的诚信义务，所以，有限公司的股东相互之间应当彼此信赖，关注他人利益和公司共同利益。这也就意味着股权的出让绝非股权出让的协议即可实现，而必须履行向其他股东的通知、征求同意、征询是否行使优先购买权、股东名册变更、公司章程变更登记（对抗效力）等一系列程序。法官应当将股权转让协议与股权转让认定为两个不同的法律事实。贯彻诚实信用的理念，法官就能从容应对商法的这些“特别规定”，对当事人之间的关系有一个正确的判断。