斯卡利亚的意外去世，不仅使他曾经担忧的政治对法律的恶劣影响成为现实，也正在消耗所有关系方殚精竭虑的政治计算和党派考量。
美国当地时间2月13日，美国最高法院(下称最高法院)79岁大法官安东尼·斯卡利亚去世。
纵观斯卡利亚在任30年，其始终用他的智识和逻辑保卫着他的“宪法原旨主义”。作为当下九名美国大法官里保守派的领军人物，斯卡利亚不仅平衡着最高法院日益向自由派倾斜的格局，也以其自洽、完融的逻辑为保守派的法律思想吸引了众多粉丝。
但斯卡利亚的突然辞世，也为下一任最高法院大法官的继任者人选画上问号。谁将成为新的继任者?在美国总统换届的关键时期，这个问题的答案充满着太多可能性。
在由九位元老掌持的美国最高法院，最重要的一条裁判原则是什么?前任著名自由派大法官布雷耶曾拿这个问题问他的法官助理们——答案既不是“无罪推定”，也不是“非法证据排除”，答案是“五票多数原则”。
对于一个案件，达到多数票的“支持”或“驳回”意见会成为判决法，而少数派意见则成为没有法律现实效力、仅有研究参阅价值的“异议”。
刚刚故去的大法官斯卡利亚，虽然以犀利异议而闻名，但他更时常懊恼自己的法律观点没能成为多数，从而失去了现实力量。
美国最高法院内九个人的平衡格局非常玄妙。美国人都清楚，一届总统只有四年，连任最多也只有八年，但最高法院的大法官却是终身制——一旦总统提名完毕，在参议院又获得通过，这位重要人选的价值观、判断和意见，在今后几十年里都会对每一个人带来实际影响。
由此，大法官的提名成了一件需要专业参谋团队来推动的技术活：年龄、种族、经历，特别是对于诸如堕胎、死刑、同性恋等核心问题的认识与公开意见，将成为决定提名人最终是否能成为“大法官”的关键。
对于承担提名任务的总统来说，在整个总统任期内都没有遇上任何一位大法官退位并非罕见，能够有机会提名大法官是可遇不可求的机会。这样的机会奥巴马已经遇到了两次，由他提名的两位女性大法官卡根和索托马约尔在进入最高法院后，在诸多判决上具有明显的自由派倾向。不难想象，如果这两位法官来自保守阵营，这两年引起热议的“平价医疗法案”和“同性恋合法化案”结果都将改变。
在2015年轰动世界的美国最高法院“同性恋合法化案”中，斯卡利亚曾如此评述大法官的产生，“法官是以他们精湛的法律技能被选拔出的，他们是否反映特定选民的政治看法并不(也不应该)相关”，并表示九位大法官很难代表全体美国人，担忧在这种情形下的“五票多数原则”带来的偏颇后果。
“举例来说，这个最高法院，由9名男女组成，他们都是曾经就读于哈佛或者耶鲁法学院的成功律师。9位中有4位是纽约当地人，有8位在美国的东海岸和西海岸长大，只有1位来自广袤的东西海岸之间。其中没有南部人，或者说纯正的美国西部人(不包括加州在内)。没有人是基督教福音派(这个教派包含了四分之一的美国人)，也没有新教派。”斯卡利亚几乎透过书面怒吼，“今天的判决说明，统治我和3.2亿从东海岸到西海岸的美国人民的是最高法院9位法律人中的多数派。”
年近80岁的斯卡利亚本可以早些退位，他甚至笑言因自己拿着和退休工资相同的薪水，等于是在“免费打工”，但保守派人士们期待着斯卡利亚会在共和党在位时提交辞呈，这样下一个提名的权力就能轮到共和党手中。
这种无缝的交接，在美国这样一个自由派与保守派拉锯均衡的国家，是司法与政治上对于维持平衡格局的默契。现在突生意外，保守派完全措手不及，更无法再忍受奥巴马像里根那样第三次在最高法院安插进“自己人”。
时至今日，奥巴马的任期还剩300余天。在美国历史上，从总统提名大法官候选人到参议员最终表决平均需要两个月，但当发生法官意外去世，这个进程就会被明显拉长。
在1916年，由美国第27任总统塔夫脱提名的约瑟夫·拉马尔法官在任职期间去世。信仰天主教的拉马尔于1910年被提名，作为保守派入主最高法院仅仅六年，孰料去世时总统已由来自共和党的塔夫脱变为来自民主党的威尔逊。作为拉马尔的接任者，布兰代斯大法官用了四个多月才得到参议院的认可。
如果当时共和党主导的参议院能预想到布兰代斯之后对美国造成的影响，这场提名必定不可能通过。相比拉马尔法官的短暂任期，布兰代斯最终在最高法院23年。作为自由派的代表，他用充满力量的思辨一次次与保守派大法官们进行对抗，主动推动着言论自由、平权运动，引导着美国社会的平等、民主。在民选结果中，布兰代斯也成为了美国最高法院历史上最伟大、最受欢迎的法官之一。
这就是大法官在任职期间意外去世可能带来的社会巨变。由共和党总统提名的法官，一般不会在民主党在任期间主动退位，如果意外死亡很不巧地让他任期正好跨越了两个党派的交替时间，这场大法官的提名大戏必将又是一场“血雨腥风”。
从美国大法官的提名和任命过程，可以看到在三权分立的美国，政治也是实实在在地影响着最高法院的运转。对于目前的共和党来说，如果这场提名战役能够拖到下一届总统上任，不管胜选的是否是共和党，至少还有挽回局面的可能——而对于奥巴马来说则恰恰相反，必须抓紧最后的时间，选出心仪人选。
综合美国各媒体和网站的预测，奥巴马最热门的提名人选包括印度裔法官斯里尼瓦桑、越南裔法官杰奎琳、非裔法官沃特福德、奥巴马昔日同窗女法官凯利、哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院法官加兰德、明尼苏达州参议员克劳布查，以及一名处理专利案件出身的华裔法官雷蒙德。
近日，伴随提名人选范围的逐步缩减，新任大法官的眉目已明晰。美国《华盛顿邮报》透露，被考虑的人选范围已经缩小到三人：斯里尼瓦桑、沃特福德以及加兰德。而《纽约时报》则援引白宫办公室消息称，奥巴马将提名加兰德为最高法院法官。
从奥巴马前两次提名大法官的风格来看，少数族裔以及女性法官的特征占优，而加兰德法官是一名白人男性法官，他的部分观点不仅与现任政府背道而驰，年岁也已过花甲——一般来说，新任大法官如果过于年长，发生病逝、退休的概率就会增加，这样既不利于司法在一段时期内的连贯性，也会给最高法院的未来变局增加风险。
然而，看似对自由派最不利的加兰德，在博弈中却会成为奥巴马的妙棋。目前，参议院中共和党已经占据绝对多数，而提名过程中至关重要的司法委员会也由共和党派掌控，一旦共和党参议员全体否决，奥巴马的提名愿望将彻底落空。就在 2016年2月末举行的参议院共和党全体会议上，共和党领袖已扬言决定对奥巴马任命的任何人都不举行听证会，并声称在新总统于2017年1月宣誓就职之前也都不举行表决。
从硬币的另一面来说，加兰德的中间派立场、其在共和党内得到的支持、甚至包括他的高龄可能带来的不长任期，对于共和党来说是“最不坏的选择”。奥巴马也只有选择一个相对受到保守派欢迎的结果，才拥有在任期内通过大法官提名的可能性。
斯卡利亚未曾料到，他终其一生坚持“宪法原旨主义”，严词厉色地为司法划出黄线，警告其尽可能远离政治和民意——结果他的意外身故，却正好发生在大选紧要关头。这场死亡，不仅使他曾经担忧的政治对法律的恶劣影响成为现实，也正在消耗所有关系方殚精竭虑的政治计算和党派考量。
从另个角度来看，或许也正是美国这两派势力势均力敌的斗争使得这个国家的未来充满不确定性，也制衡着这个国家避免往同个方向走得太远。
在美国历史上备受尊敬的大法官汉德曾言，“自由，就是对什么是正确不那么确定的精神”，也因而不管是政治还是司法，美国民众也乐见其中的角力和平衡。
回溯思量，在最高法院里被称为“喜剧之王”的斯卡利亚，直至死亡还在亲身演绎着美国政治与司法的内髓，如果他在天堂里能对最高法院将面临的命运变局发表见解，想必又是一篇充满讽喻和幽默的雄文。
作者：张舟逸 来源：财经 2016年9期
