司法腐败产生的微观原因在于司法制度人员对最大化个人收益的追求，以个人理性为基本假设的博弈论，是研究行为人发生相互作用时的决策及决策均衡问题的一门学科。以司法审判为研究背景，通过构建风险情形下法官司法腐败的一般化博弈模型来解读司法腐败现象，从博弈均衡角度揭示司法腐败局中人间策略选择规律，进而从加大腐败风险角度提出构建司法腐败防治机制的相关对策及建议。
年初，美国联邦最高法院大法官安东宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)意外去世。世人尚在唏嘘，围绕大法官身后安排的政治斗争就迅速席卷了美国政坛。总统与国会之间发生了激烈对峙，甚至波及民主与共和两党刚刚打响的选战。这深刻反映了美国司法与政治的密切联系，是其司法政治的真实写照。
一
一种观点认为，大法官之死虽然算个政治事件，但是远不足以引发如此剧烈的、全局性的政治震荡。美国是个三权分立的国家，总统独揽行政大权，又是三军总司令，执掌“刀剑”;国会两院则手握立法大权，还决定政府预算，把持“钱袋”;而最高法院虽然拥有司法权，却委实不能和总统及国会相匹敌。毕竟，法律要靠国会制定，经费要靠国会拨付，判决要靠行政部门去执行，最高法院的九位大法官可谓处处仰人鼻息，想在政治舞台上当个配角都难，折腾不出大动静来。为了大法官的身后事，总统、国会、两党竟然闹得如此不可开交，政客们到底图什么呢?
他们看重的是最高法院的一项大权——违宪审查权。美国拥有全世界最早的成文宪法，《美利坚合众国宪法》于1789年生效。美国又是个移民国家，各个族群之间缺少共同历史文化纽带。于是人们把宪法当成其立国之本，甚至将宪法奉上神坛，当成《圣经》膜拜。有人评论说：宪法就是美国的“公民宗教”，这是一种非常独特的文化现象。而最高法院的大法官们充当了神坛上的祭司。他们负责解释宪法含义，并有权力宣告一切违背宪法的国会立法、行政命令都无效。总统和国会虽然大权在握，但是迫于全民信仰“宪法教”的形势，也不得不拜倒在祭司脚下，接受违宪审查并执行判决。
违宪审查大权在握，看似孱弱的最高法院就能够发挥巨大政治能量。在极特殊的情形下，它甚至可以决定总统人选。2000年大选时，共和党候选人小布什与民主党候选人戈尔杀得难解难分，各自拿下许多州的支持，而佛罗里达州的选举结果将最终决定胜负。事也凑巧，两人在佛州的得票数极其接近，小布什只领先几百票，而遭到漏记、错记的选票却可能多达几万张。戈尔一方坚决要求重新计票;小布什一方则强烈反对，干脆一纸诉状告到了联邦最高法院，指责重新计票的决定违反宪法。
这给最高法院出了个大难题。宪法是两百多年前写成的，当年何曾想到会有这种巧事发生，又怎么可能预先安排?既然宪法规则不明确，就全靠大法官们解释了。总统让谁当，案子说了算;案子怎么判，宪法说了算;而宪法是什么，大法官说了算。总统大位的归属全系于大法官们一念之间，他们手中的权柄有千钧之重。最终，最高法院判决佛州停止重新计票，断了戈尔一方的生路，让小布什当上了总统。除了法院意见以外，大法官们还提出了一份附议、四份异议。斯卡利亚大法官就是附议人之一。总共多达六份意见，翻译成中文之后，竟然编成了厚厚一本书，不仅普通人看不懂，连法律工作者都直挠头。这样一座复杂的法律迷宫，简直要把美国民众绕晕，它可能获得接受吗?
几乎所有人都接受了。民意调查显示，绝大多数美国人认为最高法院适合裁决这起纠纷;判决出台后，绝大多数人也愿意接受小布什当选总统的现实。戈尔则表示：虽然我不赞成最高法院的判决，但是我接受它，并祝贺小布什胜选。经此一事，最高法院的违宪审查权扩张到了让人瞠目结舌的程度。如今大法官去世，让各股政治力量获得了介入最高法院人事的机会。为了间接地影响违宪审查权的行使，总统、国会、两党拼尽全力，打成一团。
二
有人会问：美国是法治国家，法官只服从法律，怎么会受到政治影响呢?其实，法官要依法判案不假，但是最高法院所依照的“法”太特殊。宪法的内容太抽象，措辞的歧义太多，又滞后于时代发展，只有凭借最高法院的解释才能确定含义。在解释宪法的时候，最高法院并不是独立的，更不是中立的，而是深受政治的影响。斯卡利亚大法官的经历就将这种司法政治演绎得淋漓尽致。
斯卡利亚钟爱打猎，最后在农场狩猎途中去世。打猎离不开枪支，斯卡利亚的一生都和枪支控制问题纠缠在一起。美国是个枪文化高度发达的国家，公民持枪十分普遍，带枪上街、上学、上班都不算稀奇的事。当然，由于滥用枪支而引发的惨案也数不胜数，触目惊心，仅总统就有四位殒命于刺客的子弹。很多人认为，枪支的取得过分容易是导致枪案高发的原因，为了减少犯罪，必须严格控枪。1960年代，这种观点占了上风，许多州出台了控枪立法。
可是，政府虽然严格控枪，效果却并不理想，犯罪分子总有办法搞到枪支。于是有人认为，既然政府靠不住，那就得靠自己。面对犯罪，手中有枪，心中不慌，“以暴制暴”总比赤手空拳面对枪口要安全。只有承认公民的持枪权，才能收到震慑和抵御犯罪的功效。1970年代，这种观点的支持者越来越多，催生了持枪权运动。
和支持禁枪的力量相比，持枪权运动明显居于下风。为了扭转局面，运动的领导人决定借助政党力量。当时，共和党倾向保守，主张小政府，减少政府干预，扩大公民自由;而民主党则常常被称为“自由派”，他们的主张和保守派相反，希望扩大政府干预。这一格局延续至今。持枪权运动的观点与共和党一拍即合。于是，共和党将持枪自由纳入核心政治纲领。他们希望最高法院能够动用违宪审查权，肯定公民的持枪自由，否定禁枪立法。正是为了这个目的，斯卡利亚进入了共和党的视野。
斯卡利亚对枪支的嗜好至少可以追溯到学生时代。在他就读的高中，所有学生都必须参加青少年预备役军官训练营，这在美国很少见。军训让斯卡利亚爱上了枪支，他甚至曾经随身携带卡宾枪乘坐地铁，并且把打猎的兴趣保持了一生。1970年代，斯卡利亚任教于顶尖法学院，以反对政府干预而闻名。这样一位既爱枪支又爱自由的法学家，实在是推动持枪自由的不二人选。看准了人选之后，共和党先是让斯卡利亚到司法部历练，又任命他担任巡回法院法官。到斯卡利亚50岁时，共和党的里根总统将他送进了最高法院，静待时机。
一等就是20多年。到了2008年，机会终于来了。有人起诉哥伦比亚特区的禁枪令违反宪法，斯卡利亚负责撰写最高法院的判决书。等到判决书出台，人们大吃一惊：这哪里是在解释宪法，根本就是按照自己的心意修改宪法!斯卡利亚说，持枪权是宪法第二修正案所赋予的。诚然，第二修正案确实规定“人民保存和持有枪支的权利不可侵犯”，可是这前面明明还有半句话：“整训良好之民兵队伍乃维护自由州安全之必需”。换言之，持枪权仅限于武装民兵所需，普通百姓带枪根本就不该受宪法保护。斯卡利亚却说，前半句话没有实际意义，不用管它。两片嘴唇一碰，就把宪法修正案的半句话给删掉了，这哪里还是法官，分明是口含天宪的通天教主!
然而，这样一份名为释宪、实为修宪的判决书，却获得了五位大法官的支持，成为了法院意见。意味深长的是，这五位大法官全部都是由共和党总统任命的。斯卡利亚拒不承认判决受到了政治影响。他百般辩解，把美国制宪前后数十年间的著述、报刊乃至词典都搜罗出来，甚至上溯到英国的光荣革命，力图证明宪法在制定时的意思和他说的一样。但是，斯卡利亚一手缔造的宪法史奇观，已然有力地证明：最高法院的司法活动绝非与政治无涉，而是美国公民政治、政党政治和国家政治复杂作用下的产物。所谓法官不受政治影响一说，并不符合事实。
三
大法官既有能力影响政治，又受到政治的深刻影响。他们站在政治与司法的交叉点上，是美国政治游戏的核心玩家之一。不仅如此，他们还不像民选官员那样受到任期限制，只要本人愿意，就可以一直玩下去。这样一来，大法官的政治影响甚至比总统都要大得多。那么，斯卡利亚的去世，对美国政治会产生什么影响呢?
斯卡利亚生前是最高法院内保守派大法官的领袖，还是院内力量平衡的维护者。包括他在内，九位大法官中有四位保守派，和四位自由派势均力敌，另有一位大法官左右摇摆。斯卡利亚一死，保守派顿时陷入群龙无首的状况，力量的天平向自由派大幅倾斜。通过主导大案判决，自由派不但可以贯彻自己的理念，而且可以巩固奥巴马总统的政治遗产，还获得了影响总统大选的力量。
首先，自由派获得了决定大案走向的机会。在几乎全部重大政策问题上，自由派都与保守派有严重分歧。比如，自由派主张，政府应当维护劳动者结成工会的权利，促进集体谈判;而保守派则对工会很不感冒。为了补偿国家对黑人的历史欠账，自由派支持在教育、就业等方面优待黑人;而保守派则认为，优待黑人就像优待白人一样不合理……这些分歧今年都将通过诉讼摆到最高法院面前，让自由派有机会在判决中伸张自己的观点。
其次，自由派获得了捍卫奥巴马政治遗产的机会。奥巴马的任期还剩下不到一年，他最担心的事情，大概就是政治遗产被后继者推翻。比如，他推动立法，强制全民购买健康保险;他还绕开国会，发布总统令，准许数百万非法移民在美国继续居留。这两大遗产饱受争议，今年都将在最高法院经受考验。奥巴马在任内已经成功提名了两位自由派大法官，如今保守派又失大将，他可暂时高枕无忧。
再次，自由派还获得了影响总统大选的机遇。大选将于今年年底举行，而选前的判决关系到两党支持者的切身利益。工会是民主党的传统票仓，黑人支持民主党的比例也远高于共和党;如果自由派充分利用在最高法院的人数优势，做出对工会和黑人有利的判决，就将有力地巩固民主党的基本盘，为连续第三个民主党总统任期创造条件。这是民主党的美梦，却不啻是共和党的噩梦。
为了让美梦成真，民主党迅速行动起来。按照宪法，大法官要由总统提名，并获得参议院通过。斯卡利亚去世次日，奥巴马就表示将提名继任者。而控制参议院的共和党则生怕噩梦成真。他们寄望于共和党人当选下届总统，提名保守派的大法官，所以祭出了拖字诀：无论奥巴马如何积极，都拒不合作。
有趣的是，府院之争明明是政治分歧，双方却都拿宪法说事儿。正在竞争民主党提名的希拉里·克林顿就说，参议院有责任通过大法官提名，共和党的行径是对宪法不尊重。而共和党参选人特德·克鲁兹则打定主意，要利用参议院宪法职权来抵制奥巴马的提名。其实，无论怎样宣称自己在“讲法律(宪法)”，法官任命中“讲政治”的本质都无可掩盖。
不过，总统大选在即，共和党如果一味拖延新大法官产生，会给选民留下为了党派利益不惜瘫痪司法的坏印象，这对选情十分不利。更重要的是，如拖到新总统上任再启动程序，最高法院将有近一年半的时间处于实际缺编状态。由于党争，最高法院竟然沦落到连大法官都凑不齐的地步，这无疑将沉重打击美国分权制衡的政治体制。恶例一开，两党当事者都将成为历史罪人，这是双方都无法承受的。
所以，无论两党在大法官提名问题上如何剑拔弩张，妥协的空间都始终存在。为了争取共和党的合作，奥巴马可能采取两个策略：一是提名自由派色彩较淡的候选人。之前提名的大法官就有“表面自由派、内里中间派”的名声，也顺利获得了参议院的通过。二是提名有利于增强最高法院族裔多样性的候选人。比如，黑人的提名就相对容易获得通过，因为反对者很担心沾上种族歧视的坏名声。
两个策略并用，就产生了最可能获得提名的人选——斯里·斯里尼瓦桑。此人生于印度，如果共和党拒不合作，就要背负阻挠第一位亚裔大法官的历史责任。而从履历来看，斯里尼瓦桑在奥巴马当局的司法部担任要职，还是总统本人任命的巡回法院法官，足可以让民主党放心;他又曾在小布什当政时出任公职，是共和党熟悉且能接受的人物;最后，他还担任过著名“骑墙派”大法官桑德拉·奥康纳的助理，深谙政治平衡之道。显然，斯里尼瓦桑如果获任，首先还是因为他最擅长在最高法院“讲政治”，而不是他的法律造诣高人一筹。
总之，大法官身居美国政治的要津，他们不仅裁决法律之争，更裁决以法律形式表现出来的国是之争;他们不仅充当传统意义上的“判官”，更兼具法律工作者和政治活动家的双重身份，理应被称为“司法政治家”。正是因为这些，斯卡利亚大法官的离世，才激起了巨大的政治波澜。
明乎此，我们就可以打破所谓司法与政治相互隔绝的迷思，理解法治与政治你中有我、我中有你的复杂关系。法律工作者要讲政治，政治工作者要讲法律——这是我们研究美国司法政治得出的基本结论。
作者：阎天 来源：红旗文稿 2016年9期
