论文摘要 即时、迅捷、参与度高，是网络微博创作的三大特点。微博作品符合《著作权法》所规定形式、实质双重标准，立法对其保护更应当采取开放式的态度。一般的网络微博服务提供者仅通过与用户签署注册时提供的格式合同，并不足够获得微博作品的非专有性使用权。
论文关键词 微博 网络著作权 独创性 格式合同
微博的互动性、即时性为其吸引了巨大的用户资源。截至2011年12月底，我国微博用户数达到2.5亿，较上一年底增长了296.0%，网民使用率为48.7%。一年时间，微博已发展成为近一半中国网民使用的重要互联网应用。
近年来，微博著作权纠纷案件频发，也在给广大用户敲起响亮的警钟。短短140字的微博，却内容繁复，总量巨大；传播过程中的匿名、假名等传播秩序仍待规范。这都给微博著作权的保护带来了困难。
一、微博符合作品的实质要件
微博，指用户通过服务网站注册，并以其用户名所发布的内容。微博服务，是网络运营商对其注册使用者提供的一种网络服务。笔者认为，数量巨大的微博全部纳入著作权法的保护范围，既不必要，也不可能。微博是公民、媒体言论自由的有力助推器，却面临着侵权成本低，维权困难等法律问题。因此在保护微博著作权时，仍应采取开放保护的态度，维护创作者权益，激发创作者创作动力。
欧洲市场研究学会发布《社会化媒体研究指南》认为，微博（Micro-blogging）是一种社会化媒体，它允许用户创造、交流内容并进行互动的在线平台和技术。微博平台的服务内容目前包括文字、图片、视频、转发链接等，与传统的作品无太大差异。我国著作权法第三条以不完全列举的方式规定，作品包括以一定形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。一般认为，认定著作权法意义上的作品有独创性与可复制性两要件。对于可复制性，微博以网络为载体，接触的人们可以轻而易举地对其进行复制。而微博能否属于作品，主要争议在于微博是否具有独创性方面。
（一）微博具有独创性
在微博世界中，许多微博显而易见的艺术价值，如在7.23动车事故中，知名评论员童大焕的一条微博被转发30万次，且被《纽约时报》转载。这部分微博内容因为较明显的体现了作者个人的思想感情和观点立场，运用了高于普通用户的技巧而应当纳入作品的范畴。
中文微博第一站，新浪微博“随时随地记录您身边的新鲜事”为宣传语，体现了微博受众的广泛性和微博本身的即时性特点。微博内容的迅捷性，也是微博作者对素材选择的体现。如在7.26动车事件当中，新浪网友“Smm_苗”的微博成了社会接触整个事故真相的发端。其语言简单平朴，也仅仅是对生活现象的记录；却因为其微博传递的信息即时、真实，受到网民甚至是全国的关注。
著作权独创性强调的是作者运用自身的智力与创作技巧进行作品要素的选择、组织、和表达，其中包含着作者本身的体验情感及观点立场。WIPO对于独创性的定义也仅对作品的独创性做出了较开放的解释。与艺术性、新颖性不同，独创性也成为原创性，强调作品完成时的“独立性”，而对内容仅具备基本的创作性即可。如在我们生活当中进行的拍照行为，尽管一般人的作品很可能出于巧合或者摄影技术不高等原因雷同，但均应认定为作品。
法律提供的是与非、正义与非正义的评价，而作品本身的价值和意义则是具体创作领域的追求。对于微博是否属于作品的实质性条件认定，应当持开放的态度。
（二）并非所有微博均具有独创性
正如在对传统作品独创性进行认定时，应当具有一定的限度和范围一样，微博的独创性也应有一定的要求。日前，新浪微博建立的社区管理委员会也给我们带来这样的思考——微博是媒体还是普通的交流平台？而投射到微博作品的著作权保护方面，则表现为一般的微博作品仅仅是简单的生活重现，如同在现实生活中的口耳交流。此时，衡量的标准就显得有些模糊。而在现实生活中，人们很少因为毫无技术可言的“作品”而“维权”，相反大量存在的是人们因对于自身权利的不了解，而白白被侵权。对微博著作权滥诉现象的不安，在网络法制环境仍处于幼稚阶段的现在，仍是杞人忧天。
在实践中，对于作品独创性的争议，有相关的司法鉴定中心可以给出鉴定意见；法官在具体案件中的自由裁量权，既可以弥补信息技术发展迅猛对比之下成文法的保守、模糊的缺点，也是对司法独立的保障。鉴于在微博世界的转发、不注明“复制”发表的行为很可能侵犯微博作者的权利，只有读微博作品的独创性采取开放的认定态度，才能激发人们的创造力，推动文明的发展。
二、作品实质性标准对微博的反向规制
（一）微博作品不同于《著作权法》所规定的时事新闻
用户所发表的每一条微博内容有认定为作品的合理性所在，那么在同一用户名下，也就是我们所说的“某某的微博”，以所有或者部分微博为内容的整个集合是否可以认定为作品？对这一内容，学术界尚缺乏讨论。
笔者认为，对微博整体不需进行著作权的保护。微博用户仅仅使用第三方提供的网络平台，对于网站的设计和结构，并非属于微博用户所有，而是属于网站的开发商；对于微博的内容均可通过上述单一的作品保护进行。
对于微博整体的著作权保护，不仅是对已经构成作品微博的重复保护，无形中也将本来不应属于保护范围的微博条目纳入其内，无疑增加了司法成本。
（二）微博作品不同于《著作权法》所规定的时事新闻
微博作为一种社会化媒体，所发布的信息性质则与相关法规所规定的“时事新闻”条款有密切的联系。我国是《伯尔尼公约》的成员国，该公约第2条第8款与我国《著作权》法第5条均规定对时事新闻类作品不予保护。该条款从实质要件即作品内容、形式要件即传播载体两方面，对时事新闻做出了规定。
1.从作品内容方面来看，部分微博作品与时事新闻存在共性
一般涉及近期内发生且为广大公众所关注的、涉及社会大众利益的单纯事实。与传统媒体以发行量为判断的标准不同，尽管一般微博的现实受众群体并不大，但其潜在受众群体却是无法估量的。微博内容的是否具有广泛性，往往经过发布后的转发、复制等行为体现。如上文提到在动车事件当中的微博，尽管采用了不规范的表达，但微博的价值存在于其中所蕴含的信息，因此应当认为其符合时事新闻的实质性要件。考虑到一旦认定微博内容属于时事新闻而有可能使作者的权利失去保护，笔者认为，对于微博作品是否符合时事新闻的实质性要件，应当综合作品内容、微博的关注程度等多方面进行较为严格的考量。
2.从传播形式来看，微博并不是《著作权法》所指时事新闻
网络媒体成为冲击甚至超越传统媒体的新兴力量。针对这一现象，本次著作权法修正案草案在原先《著作权法条例》第5条第一项，“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”的基础上，增加列举了信息网络媒体。
微博属于网络媒体，与传统媒体在传播载体上的区别显而易见，但微博与一般的网络媒体也有不同。从传播学来看，传统媒体和以新闻门户、行业门户为首的网络媒体均采用的是“一对多”的对话形式，而微博则以UGC（User Generated Content）网络服务为技术基础，采取了“多对多”的对话形式。实际上，对话形式的改变是对以往媒体“垄断性”的突破——网络服务提供者仅提供信息存储空间或者搜索、链接服务，而信息的产生、传播、接受的所有过程均由普通人来完成。
相对于微博用户注册便捷的特点，《著作权法》当中规定的几类媒体，其设立往往需要经过较为复杂的程序。微博网络服务提供者对于微博的审查义务在理论上和实践中都遇到瓶颈，这与现实中对于传统媒体的出版审查又大不相同。因此笔者认为，微博用户发布微博的行为不同于《著作权法》所规定的“报道”。
因此，尽管部分微博作品内容符合时事新闻的实质要件，但由于微博作品传播媒体的特殊性，与《著作权法》所规定的几类媒体有较大差别，而不宜作为“时事新闻”而排除著作权法的保护。
三、微博服务提供者使用微博作品须取得作者同意
部分微博服务网站在用户注册协议当中对著作权的规定往往不利于作者对权利的行使。如《？新浪微博服务使用协议？》第4条第7款，规定作者将著作财产权非独家许可新浪公司使用和再许可。单就该内容来看，本合同应当属于许可使用合同。但许可使用合同应当是有偿合同，该合同中却没有对新浪公司取得许可使用权规定支付对价的义务。而对于该合同中许可使用权利种类、地域范围、期间及违约责任等方面，均一致对新浪公司作了绝对倾斜性保护。这种现象在现实的网络服务所提供的格式合同当中十分普遍。该合同中所作规定对微博作者日后对其作品进行保护造成了十分大的障碍。
根据《合同法》中对于格式条款的规定，该网站在没有进行提示的情况下，设置的合同条款限制了微博作者对其作品享有的著作权保护，应当认为该条款无效。
因此，提供微博服务的网络公司要取得微博作品的使用权，必须获得微博作者的特别授权。除微博作者之外的任何自然人、法人或其他组织都不能未经授权非法复制、传播其作品。
四、结语
应对网络微博的迅猛发展之势，开放式地保护作者的微博著作权，明确不同微博著作权的权利主体，有利于激发微博创作的积极性，也是对言论自由、媒体开放等社会公共利益的发展。从国际发展的趋势来看，对微博著作权保护是信息产权化的体现，鼓励了网络微博这一新兴产业对经济效益的创造和追求。这样地做法也与著作权法的基本原则不谋而合。
但微博著作权利客体的确定，仅仅是为权利的保护提供了基础和契机。而现实当中的微博侵权事件仍有赖于网络媒体法制的进一步建设与完善，以解答飞速的科技发展给著作权扩张带来的困惑和难题。
