论文摘要 由于传播速度快、便捷、成本低等特点，微博当今俨然已经成为公众信息交流的重要方式。微博中的信息通常以文字、图片、视频、音频为载体，其中不乏大量原创的内容，那么这些“微博”的创作者是否具有著作权呢？如果具有那应该得到怎样的保护？
论文关键词 微博 著作权保护 法律责任
微博是微博客的简称，作为近两年新兴的网络信息传播方式，因其微小便捷的特点深受大众的喜爱。微博的重要特点之一就是“分享”，随手的一张照片，即时的心灵感悟都可以让自己与他人“分享”。但是，它给人们沟通上带来方便的同时，也给人们带来一些困惑和烦恼。人们挂在微博上的“微表达”究竟是否享有著作权？如果有，如何来界定侵权行为以及如何维护自己的合法权利呢？微博用户几千万，侵权者怎么找呢？笔者在下文中将就此问题展开论述。
一、微博著作权的前提
我国的著作权法是一部保护“作品”的法律，内容可以构成作品也就成为微博享有著作权的前提。那么“作品”应该具备哪些条件呢？（1）必须具有独创性。作者应该独立地创作完成。（2）必须有一定的表现形式。作者须以文字、符号、声音、动作、色彩等一定的表现形式将其无形的思想表达出来，使他人通过感官能感觉其存在，如无一定的表现形式，仅有停留在思想层面则不能称为作品。（3）作品能够被复制且不违法。从这三个条件来看，如果微博的内容具备独创性且不违法即可构成作品，应该得到保护。
由于独创性直接关系到微博著作权的是否存在，因而其外延应该被准确的界定。何为独创性目前学界尚未形成共识，主要有“作品独立说”，这种观点认为一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。“个人特点说”：如果作品的形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可认为具有独创性。比较而言，笔者更倾向于《著作权法实施条例》中的解释：独创性是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。这意味着，创作是一定高度的智力活动。作者通过自身的思维方式和构思过程，直接完成具有自身属性特征的作品。普通的微博使用者大都喜欢对日常生活和个人心情做些流水账似的记录：“在海边散步，喜欢这种感觉”；“今天打了场篮球，好久没这么累了”。这些文字只是对日常生活做了流水账似的描述，还未达到创作要求的高度，也不符合相关法律中关于智力活动的解释，因而此类微博不具备独创性。
那么什么样的微博才有独创性呢？新浪微博中国首届微小说中有这么一段文字：“我因车祸而失明，所以我从不知女友长什么样。那年，她得了胃癌，临终前她将眼角膜移植给了我。我恢复光明后的第一件事就是找她的照片，然而我只找到她留给我的一封信，信里有一张空白照片，照片上写有一句话：‘别再想我长什么样，下一个你爱上的人，就是我的模样。”可以看出，没有一定的文学功底与精妙构思是难以写出这样的微博的。类似内容的微博便已经完全具备独创性的特征，此时它承担的作用仅仅是一个载体，而它承载的内容俨然就是应该受到保护的作品。
从以上的分析中可以看出，微博若具有独创性且内容合法就可以成为著作权法的保护对象，140个甚至更少的字数并不会影响其构成“作品”。如今，微博正用自己的方式促进着传统信息共享模式的变革，网络著作权既能享受到这种变革带来的好处（作品的创造成本低，发布方式简便，几乎没有审批程序过长的烦恼等），又经常在不经意的转来转去中被侵权。那么我们该如何对其进行保护呢？
二、侵权行为的认定和运营商责任
（一）转发行为是否侵权
相比普通作品，微博的重要特点就是传播速度极快。微博之间的转发，只需点击微博帖子下的“转发”字样，便能显示原微博的内容，但同时也能显示原始发帖人的昵称，与原创帖子存在一定的区别。微博的主要功能的确在于信息分享，但是转发行为是否合法呢？网友间的复制行为，学理上称之为私人复制，私人复制是指个人出于非商业性目的使用他人作品的行为。目前我国著作权法没有关于转发的定义，但实际上看网络中的转发和现实中转载的内涵十分接近，我们不妨可以参照转载的概念进行比较。最新修订的著作权法第三十二条第二款规定：“转载是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。”可见，在现有的著作权法框架内，作品转载者是指转载其他报刊已发表作品的报社和期刊社。这样来看，只有报社和期刊社才能够成为著作权法中规定的作品转载主体。因此，从性质上讲，私人复制属于个人使用他人著作权作品的范畴，并不侵犯原作者的著作权。这也是为什么很多人并不排斥自己的微博被随意转发的原因。同时，微博的生命恰恰在于传播，在于分享，微博的大量转发在很多时候可以让优秀的“微博作品”一夜爆红，这也许更是作者希望见到的。
（二）什么样的行为构成侵权
正如笔者上文论述的那样，合理的转发的确不侵害作者微博著作权的，那什么样的行为算是侵权呢？2011年10月，童话大王郑渊洁讨伐一名为“方雨007”的用户：“拜托您百忙中哪怕改一个标点符号啊”。“方雨007”的博主于2011年7月7日发布一条微博，竟与郑渊洁之前发布的针对北大数学系高材生遁入空门的微博一字不差，标点也一处未改。郑渊洁发现后留言声讨：“文章素材虽来源于新闻，但文字形成过程需要视角、判断和文字的排列组合，是创作！”与普通的转发行为不同，“方雨007”是以复制粘贴的形式重新发了一条微博。网民很难从他的这条微博中看到转载的任何痕迹。表面上来看，这条微博已经成为“方雨007”自己的“作品”，此行为显然已经侵害了原作者的复制权，署名权，超出了合理使用的范畴，应当受到法律的禁止。
“微时代”开启后，信息技术的支持使微博具有易获取性和易扩散性，微博被无偿“拿走”的现象层出不穷。除了利用网络侵权，一些平面媒体、出版商等未经“微博主”同意就将微语录刊登或集结出书，同样侵犯了权利人的复制权、发行权等，这与前文的侵权行为只是方式不同，实质却一样。除此之外，转发过程中对原微博内容的添附、篡改、断章取义等的行为因侵犯原作品的完整性而同样应该受到法律的规制。
（三）运营商的侵权责任
侵害微博著作权的行为发生后，运营商是否也要为此承担一定的责任？有没有相应的豁免事由呢？我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条明确了运营商的责任范围，如果微博主向运营商通知了著作权被侵犯这一消息，那么运营商就有义务采取一定的措施类似，如告知侵权者删除微博，情节严重的可以注销侵权者的微博等。如果运营商没有履行此项义务那么也就应然的承担连带责任。但是三十六条的后半部分实际操作起来存在一定困难，即如何判断运营商对侵权行为的“知道”呢？当微博著作权受到侵害时，运营商以现有的技术是很难发现的。目前学术界有一种意见认为：中国应当采用类似美国“红旗规则”的过错认定标准，即只有用户的直接侵权行为像鲜艳的红旗在网络服务商面前飘扬时，网络服务商才应被认定明知或有理由应当知道该侵权行为存在。在我国的司法实践中，法院对此的看法也没有趋于统一，而是从宽解释，赋予网络服务商一定的事先审查义务。但笔者则认为这是欠妥的，这没有充分考虑到微博侵权的特殊性（容易被侵权，难以事前审查，侵权难以发现）。
三、创新著作权保护的保护模式
我国一向重视对互联网的监管，不断提高互联网安全的维护水平。微博的著作权也是公民的一项权利，其安全也应该得到应有的重视和保护呢。我们应该在借鉴外国立法的基础上，立足本国国情，创新保护机制：
第一，微博的半实名制。匿名制的微博还是有很多益处，微博之所以能成为社会监督的利剑与其匿名制不无关系，所以笔者并不赞同完全的微博实名制。这里的半实名制是指网民在使用微博时仍然可以使用自己昵称，但是在注册之前需要填写个人信息档案，使用真实姓名，且此信息不对任何人或者组织公开。只有当微博主利用微博实施了违法行为之后，才可以由国家司法机关予以审查调用。很多匿名用户之所以随意抄袭别人的微博内容，因为他们觉得可以在完全匿名的情况下免于法律制裁。如果实行半实名制这一问题将引刃而解，微博著作权将得到有效的保护。
第二，明确侵害微博著作权的赔偿标准。侵权人的违法成本普遍较低，即使侵权行为得到追究并受到惩罚，往往也会因为缺乏相应的赔偿标准而免于应有的不利，这对微博的著作权人是十分不利的。微博的使用者高达千万之众，一次著作权的侵害可能导致受害人巨额的损失，赔偿标准不确定的法律很难救济被侵权人损失的利益。法律应该是确定的，而不能是含糊不清的。结合司法实践，通过立法来统一合理的微博著作权侵权赔偿标准，适当提高赔偿额度，保障著作权人的合法权益也是是一项有利的举措。
微博著作权很特殊，它的保护需要立足实际区别对待。微博著作权又很平常，终究它就是著作权的一种。掌握了著作权法的立法原则与精神，微博著作权问题就变得不再棘手。微博著作权的保护离不开微博用户的自律、网络服务提供者的行业规范和明确完善的法律法规。相信通过各方共同努力，定能够引导微博用户增强尊重知识产权的法律意识，使微博文化得以有长足的发展。
