内容提要: 强奸罪是一种严重危害女性身心健康的犯罪行为，将受到我国刑法的严厉制裁，我国刑法第236条规定强奸罪最高可判处死刑。笔者认为这本身是不合理的，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内，而强奸罪害恶性所允许的配刑限度绝对不包括配置死刑。所以，我国法律的这种严厉制裁是否合理，这正是本文所要探讨的。
一、强奸罪概述及强奸为何处罚之重。
强奸罪是一种严重侵犯妇女人身权利，破坏社会治安秩序的犯罪。发案率较高，社会危害性也很严重。强奸之所以被法律确定为一种严重的性犯罪，是因为强奸侵犯了妇女性的自由意志，并损及妇女的人身健康和人格名誉。[1]我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。刑法规定强奸罪的处罚是3年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。
人们一般都会承认，单纯的强奸，也就是不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸，对妇女身体充其量只造成轻微的生理伤害，但为何法律对这种犯罪的制裁会如此之重呢？这是不是意味着性器官在法律上比其他器官（如头或手之类）占有更重要的地位？为什么会对强奸的惩罚如此严厉，我想其中最重要的原因之一，就是极为重视维护强奸受害者的权利。WwW.133229.COm
首先，从强奸罪侵犯的直接客体来看，它侵犯的是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自己的合法性行为，拒绝接受与其配偶外的男性发生性行为的权利。强奸罪的对象必须是女性，既包括14周岁以上的少女或成年妇女，也包括不满14周岁的幼女。关于强奸所侵犯的客体，刑法学界主要有四种观点：其一，妇女性的不可侵犯的权利；其二，妇女性的自由权利；其三，妇女合法婚姻性行为的不可侵犯的权利；其四，妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。
其次，强奸的受害者是谁？一般认为当然是受害的女性同胞，但从实际生活来说，被强奸女性所受到的伤害主要不是来自于强奸行为本身，而是来自于一种强调婚前贞操和婚后贞洁的社会观念。根据这种观念，女性所提供的性资源会因遭受强奸而产生瑕疵，被强奸女性所产生的巨大心理压力正是来自于这种观念所折射的某种歧视。但我们不能否认其实被强奸妇女的丈夫同样更是受害人。因为在现代社会中强奸（在这里强奸的对象仅为已婚妇女）的受害者同样是拥有受侵性资源的某个男子。这一观点，可能在法律上是可笑的幼稚的，但这就是现实，就是事实。美国著名经济分析法学家波斯纳认为，强奸在传统上就是被视为一种“性盗窃”，“强奸这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资财——其妻子的贞洁或其女儿的贞操”。
在我国，尽管强奸罪侵犯的不是他人的生命安全，而只是妇女的性自由权。但在我们这样一个非常重视妇女的性权利的社会，使妇女的性安全受到损害，无疑于取其性命。因此，我国刑法对强奸犯罪的死刑设置予以了保留。试想，要是没有贞操（或贞洁）观念，社会对强奸的惩罚就不会那么严厉；要是没有贞操（或贞洁）观念，强奸也不会对受害女性造成如此之大的危害后果。但是，随着我国社会的不断发展以及人们思想观念的转变，刑法对该类犯罪采取如此严厉制裁的法理学及社会学根基也面临着越来越多的质疑。[2]
二、关于强奸罪适用死刑的合理性分析。
众所皆知，死刑适用于最严重的犯罪，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。而我国刑法第236条规定强奸罪最高可判处死刑的，笔者认为这是不合理的，本身就违背国际通例和死刑的配置标准。
按照《公民权利与政治权利国际公约》的规定，死刑只得适用于最严重的犯罪。按照《保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施》的进一步解释，“最严重的犯罪”应该是指造成致死或者其他及其严重的后果的故意犯罪。死刑只应分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪的范围内。准确地说，应将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。[3]
对强奸罪和奸淫幼女罪可否适用死刑，在西方社会，一些学者就认为，死刑对强奸犯罪而言显然是过分的刑罚，对之不应以死刑惩治。美国联邦最高法院的另一著名法官高德伯格（arthur goldberg）认为，对于强奸等性犯罪，刑法不应用死刑以威慑，尽管性的权利这种“价值”是非常重要的，但其再重要也远没有人的生命重要。[4]也就是说，妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，所以，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准。
对某一种犯罪包括强奸罪的刑罚的配置，不能超出该种犯罪的害恶性所允许的配刑的最大限度。强奸犯罪的害恶性在于严重侵犯妇女的性权利，而性权利再重要也不至于与生命权的重要性相同，更不可能比生命权更重要，因此，强奸罪害恶性所允许的配刑限度绝对不包括配置死刑。也就是说，对单纯的危害妇女性安全而不危及被害人性命的强奸罪不应当设置死刑。但对于具有加重情节或者说在强奸犯罪过程中又危及被害人性命的强奸罪，可否设置死刑，是值得研究的。对此，有学者曾从一个方面指出，这类犯罪之所以将法定最高刑设置为死刑，主要是因为这些犯罪涵盖了故意杀人的内容，如果将故意杀人的内容从强奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削减强奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相适应。我们同意对具有某些特殊情节或者加重情节的强奸犯罪设置死刑。但如何具体地适用死刑罪名，我们并不同意上述那种以故意杀人罪定罪处刑的见解。在我们看来，对具有杀人情节的强奸罪以故意杀人罪定性处刑易使故意杀人罪成为一个“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子认罪服法。我们倒认为，应当引入结合犯的规定，专门规定强奸杀人罪这一结合犯的罪名，并将奸淫幼女而杀人的情况并入其中，而对单纯的强奸罪并不以死刑惩治。
刑法第236条强奸罪规定的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形之一是“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，也不应理解为包括过失致人重伤、死亡的情形。因为妇女性的自己决定权的权益价值显然低于生命权益的价值，将强奸罪规定为死刑罪名，本身就违背国际通例和死刑的配置标准，若将致人重伤、死亡解释为包括过失致人重伤、死亡，就会在本已不当的立法例下还人为增加强奸罪死刑的适用。从另一个角度看，不将本罪的致人死亡解释为包括故意杀人，就可以大为减少本罪死刑适用的必要性，故意杀人的按故意杀人罪处理，这样可以为将来从立法上废除强奸罪的死刑创造条件。[5]
三、强奸罪不宜适用死刑，更是由于死刑政策自身的局限性，其与刑罚目的相违背。
1、死刑违反宪法规定，侵犯人权。我国宪法规定，国家保障和尊重人权。生命权是最基本的人权。死刑侵犯了生命权，死刑是对个人最残忍、残暴和有辱人格的惩罚。没有任何法律规定，砍掉强奸犯、杀人犯、绑架犯身体的任何部分。如果说，砍掉人的肢体是残酷反常的处罚，难道剥夺人的生命就不残酷反常吗?用杀人的方法对付杀人是错误的。我们不应该鼓励死亡和暴力文化。刑法中死刑过多的危害性与世界范围内轻刑化趋势不相符合。在目前的国际社会中，削减死刑，逐步取消死刑已经成为一种发展趋势，到1995年9月底，世界上已有一半以上的国家和地区在法律上废除了死刑，或在实践中不执行死刑。其中全面废除死刑的有54个国家，对普通犯罪废除死刑的有16个，法律上虽规定了死刑但10年以上未执行死刑的有30个，还保留死刑的国家和地区只有94个，而且在保留死刑的国家中，立法上一般只对叛国罪、谋杀罪等少数犯罪保留死刑而且在司法上又严格限制死刑的适用。这与我国的死刑立法，司法状况形成了悬殊的对比。这种与世界刑事立法发展趋势的不相协调，非常影响我国的国际形象，易给一些不怀好意的西方国家以不讲人权的口实和把柄，不利于我国融入国际政治经济的大家庭，影响改革开放和经济发展进程。[6]
2、死刑不是有效威慑犯罪的手段。死刑是报复主义的审判结果。死刑可以追溯至起源于摩西律法的古老同态复仇原则，认为以牙还牙、以眼还眼，运用严厉的处罚措施能够打击犯罪。中国人认为，杀人偿命。国家不能用罪犯的武器--破坏--回报罪犯。惩罚是为了改造和教育。为了惩罚而惩罚，是对文明人的羞辱。无论死刑是极端的刑罚还是最次要的刑罚，它都是社会控制制度的副产品，而不是社会控制制度的目的。然而，科学的证据表明，死刑并不是打击犯罪的工具。死刑对杀人的威慑程度并不比终身监禁惩罚力度强。执行死刑是一种暴力行为，会产生‘野蛮’的效果，不仅引发罪犯的暴力倾向，甚至还会引发公众的暴力倾向。而且，死刑对犯罪没有有效的威慑作用。
3、强奸犯适用死刑不利于我国刑法目的的实现。刑罚作为国家的一种强制方法，它本身并无任何目的，这里所说的刑罚目的是指国家通过对犯罪分子适用刑罚所希望达到的结果。我国刑罚的目的只有一个，那就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防就是通过对犯罪分子适用刑罚，预防他本人再次犯罪，一般预防则是通过对犯罪人适用刑罚，防止社会上其他人犯罪。[7]那么死刑是否真的就能达到上述目的呢？给犯罪人执行死刑，将他从社会上予以彻底淘汰，的确能够预防他再次犯罪，但是，这决不符合我们立法者的初衷。刑罚特殊预防的目的，是想办法将犯罪人改造成对社会有用的人，充分利用他的人身价值为社会服务，既“化腐朽为神奇“，即使不宜放回社会，也应让其在狱里强迫劳动，为社会创造价值，而不是将其一棍子大死了事。从一般预防方面来看，适用死刑真能起到威慑作用，降低杀人犯罪率吗？对此，我们尚未发现有谁通过调查找到了死刑具有威慑力或具有最大威慑力的根据，既然没有可靠的事实根据，那我们凭什么就得出死刑一定具有最大威慑力，使杀人率下降的结论呢？当然，趋利避害，趋乐避苦，”好死不如赖活者“是一般人的常识，但具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，会因人、因罪、因时不同而不同，对有些胆大妄为的亡命之徒，自信犯罪后不致被发觉者以及遇事冲动者，还有基于政治信仰而犯罪者，意志坚定，蔑视死刑者，死刑对其不起任何威慑作用，相反将其判处有期徒刑或终身监禁，将会比死刑更有效。
总之，笔者认为死刑和其他刑种一样，都有一定的威慑作用，但切不可片面夸大，把预防犯罪的目标寄托在扩大死刑适用上，是很危险的也是非理性的。之所以均不否认死刑具有一般预防与个别预防的作用，但又均认为死刑是一种不必要的刑罚，这是因为其认为，在死刑之外还存在一种恶或代价小于死刑但作用不亚于甚至还大于死刑的选择，即终身监禁。因为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的只是人的自由，却可给人持续的畏惧，因此，死刑的代价大于、威慑作用小于终身监禁。另一方面，死刑剥夺人的生命，终身监禁只剥夺人的自由，而两者所收到的个别预防之效大致相同，既同样是使受刑人终身不再犯罪，相应地，死刑的代价大于但个别预防作用同于终身监禁。因此，死刑因在总体上代价大于而收益小于终身监禁而是一种不必要的刑罚。死刑不具有特别的一般威慑功能与死刑不具有特别的个别预防功能之所以自死刑废除论，便是因为死刑因不具有预防犯罪的特别效果而不符合制刑的遏制性规定。
4、强奸犯适用死刑有较大的副作用。死刑的副作用具体表现在以下几个方面，其一，会鼓励犯罪分子更凶残，更无节制的实施犯罪。这是因为，死刑的威吓后果将犯罪人逼上了绝境，使其丧失了生的希望，从而采取孤注一掷的极端行为。如实践中常见的，有的犯罪分子实施了强奸之后为灭口而又杀人，在“杀一个够本，杀两个赚一个”的心理支配下，无节制的杀人等等。其二，为青少年造成错误的心理暗示。说“死刑是对青少年暴力犯罪的教唆犯”不无道理。一方面，我们教育青少年要遵纪守法，不能杀人，另一方面我们自己又在大量地合法地杀人，使青少年头脑中形成“人还是可以杀的”这样的误导，其实是在起坏榜样的作用。其三，对死刑犯家属也产生负面影响。对罪犯适用死刑，他本人倒是一死了之，而给他的家人则留下了无尽的伤痛，尤其是对死刑犯的子女，由于失去亲人的痛苦，经济上的困难，社会上的歧视会使他们背上沉重的思想包袱，要么悲观失望，自暴自弃，要么仇视社会，自我封闭，严重的还可能重蹈其父（母）覆辙，走上犯罪道路。[8]
5、适用死刑还会在刑事诉讼上造成难以弥补的损失。理由之一是，适用死刑不可能保证永不错杀，而一旦错杀，将会造成无可挽回的后果，因生命对于一个人来讲只有一次，其不可逆转性使其显得无比珍贵，一旦被剥夺，将是用多少金钱也无法弥补的。而且司法机关错杀人命也会在社会上造成极坏的影响。理由二，处死罪犯有可能消灭了活证据，无异“杀人灭口”，不利于打击和惩处严重犯罪。
四、我国应对现行刑法关于强奸罪的规定进行修改或废止，及时制定新的法律以满足实际生活的需要，使法律与时俱进。
我国是一个大陆法系法典化传统的国家，从理论和实践层面来看，法律是应该也是必须完善的，但是由于法律有固有的滞后性的特点，成文化的法典从颁布施行的一刻起就必然的与实际中的情况脱节。通过对强奸罪及其死刑适用的探讨，充分表明了法律的局限性法律不可能包罗万象；法律总是滞后于生活的。从实际工作中所反映出的这些问题来看，立法者对刑法条文适时作出补充和修正，应是当务之急。针对强奸罪及死刑适用问题，笔者的建议是：对现行法律进行及时的修改或废止，使法律与时俱进;加强法律解释，赋予法律适应现实生活新的活力。
结语：从中国目前现状看，从立法上大规模地废除所侵犯的权益的价值低于生命权益价值的不应配置死刑的罪名的死刑，不大现实。具有现实性的是从刑法解释论上，包括司法解释和学理解释，进行死刑的司法控制，对强奸罪适用死刑进行严格的控制。
注释:
[1]马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版；
[2]杨守福著《强奸罪之质疑》
[3]李云龙?《死刑专论》?中国政法大学出版社；
[4]贾宇?《死刑的理性思考与现实选择》?法学研究杂志；
[5]李林《论我国立法与适用法律的冲突及协调》，载《法学》1992；
[6]胡云腾?《死刑基本理论研究》?中国检察出版社；
[7]马克昌主编《刑法学》，高等教育出版社2003年版；
[8]杨守福《强奸罪之质疑》。
