关键词: 量刑；司法公正；程序法
内容提要: 量刑公正，是现代法治社会的当然追求。但是，在司法实践中，量刑不当的现象时有发生，在很大程度上影响了国家司法权威和公民对法律的信仰。量刑不当与我国刑事司法程序的不健全有密切关系，我国刑事审判中没有专门的量刑程序，量刑监督缺失，裁判文书无需阐释量刑理由。因此，应当通过刑事程序法，建立对法官自由裁量权的合理规制。
经过二十多年的司法改革，现阶段我国司法领域在体制、组织、程序等方面都取得了长足的进步，呈现出向科学合理的制度转进的趋势。当前，有关司法公正的关注焦点集中在量刑的准确性与规范性上。特别是从最近发生的广东许霆案和南京彭宇案上，凸显了我国刑事司法实践中判决书量刑不正确、不规范的现象。其中原因主要是我国司法机关在裁判文书的制作上恪守着自“根据地时期”形成的范式，部分是法官反映在判决书上的审判的任性与恣意，在更深层次上反映了对法官自由裁量权受程序规制的轻视或者忽略。有鉴于此，要实现司法公正，树立司法权威，就必须抛弃叠床架屋式的监察监督，而坚定“以程序制约权力”，通过程序的科学设计来规制自由裁量权的行使。
一
在中国，“事实清楚、证据确凿、定性准确、量刑适当、程序合法”，是对司法机关刑事审判工作的基本要求。量刑，作为裁判公民生命权与自由权的最终结果，其在刑事审判中的特殊地位和作用，决定了量刑上所出现的问题和不公，必将成为社会公众和以推动国家法治为自觉使命的专家学者关注的热点。量刑即刑罚裁量，是指法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。wwW.133229.cOm1 所谓量刑公正，就是指人民法院对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、罚当其罪、罪刑相称、公平裁判、不偏不倚。2当前条件下，我国刑事裁判量刑中主要存在以下问题。
第一，量刑畸轻畸重———量刑理性的缺失。这种量刑的畸轻畸重，集中表现在司法裁判者对犯罪罪名的确定、量刑情节的认定、刑罚种类和幅度的选择拥有几乎不受限制的解释权，并且这种解释权的行使可以抛开被告人及其辩护律师的辩护意见。在备受关注的许霆案中，法院基于同样的盗窃罪名，先后做出了无期徒刑和有期徒刑5 年的判决，即便不考虑司法权之外的因素对判决结果的左右，如此悬殊的判决至少也昭示了法官自由裁量权行使的随意性。在司法恣意的环境里，司法审判可能与罪刑法定的原则渐行渐远，甚至由于理性的缺乏而打开了“潘多拉盒子”里的司法类推。在中国，没有从自然法到自然法则，再到程序的法律正统性的进化路径，法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力，在此基础上，“说服”成为中国法传统的关键范畴。但是，在没有程序保障的情形下，说服极易变质为压服，同意也可能成为曲意迎合，与此同时，程序如果不能保证合理的自主选择，就会妨碍社会进步，如果不能吸收不满就会危及统治秩序的正统性。3
第二，量刑理由的不足———程序正义的缺失。量刑理由，与定罪说理共同构成了裁判说理的两大组成部分，是近年来广受社会各界诟病的司法症结。具体而言，现阶段中国的判决理由的缺憾表现为：一是没有依法对事实的认定作充分、有力的分析的情况具有一定的普遍性；二是对推导出判决结论的每一步没有具体阐明所适用的法律规范的情况带有一定的普遍性；三是以道德理念作为大前提进行案件裁判的现象时有发生；四是对双方当事人与法无关的争执焦点过多地加以批判的现象时有发生；五是过多地论述基本的法理和法律术语的定义的现象时有发生。4 立足于量刑说理的角度，这些问题可以细化为：一是量刑说理语言程式化，缺乏法律规范性与个案差异性的结合；二是合议庭持有不同意见的法官的意见没有体现在判决书上；三是量刑说理剑走偏锋，内容极不完整，特别是刑罚并科时仅对主刑说理而对附加刑不予以论证，对被告人及其辩护律师提出的辩护意见依据自己的喜好作取舍，有的对辩护意见评判浅尝辄止，甚至避而不谈。在国内外诸多法学家视为程序正义的当然内容的背景下，5 我国司法裁判书在量刑理由上所表现出来的轻视，实质上是对程序正义的严重违背。在我国目前尚未建立完全的司法权威情形下，法官群体所作出的裁判就格外需要包括量刑说理在内的裁判说理来树立公信力和权威。
第三，滥用自由裁量权———程序规制的缺失。法谚有云“：徒法不足以自行。”社会生活的无限性与法律规范的滞后性之间的矛盾，直接导致法官自由裁量权的产生，同时，法律规范的统一性与刑罚应当实现个别化的矛盾，使得量刑自由裁量权的存在是量刑公正的必然要求。处在国家法治秩序建构的历史条件下，我国法官的自由裁判权表现出了非常态的伸缩性。一是我国最高人民法院及地方各级人民法院和法官享有几乎不受限制的法律解释权。譬如，最高人民法院拥有完全不受当事人提交案件与发表争议的限制以及不必给出任何证明的抽象性的“是否”解释权，各级法院的法官在个案中如果改变法律适用的既定规则或司法先例时并不给出充分的论证，当事人的诉权亦不构成有效约束，在法院的审判接受社会舆论的监督方面，现有的公开审判制度并未为社会提供一个明确的标准，法院拥有对公众开放程度不同的掌控权。6 二是由于我国司法不享有彻底的独立并且负有相当的政治使命，司法的自由裁量权常常受到社会舆论、“第四种权力”、法学界，甚至更高政治权威的影响与压力，司法越是享有不受限制的自由裁量权，其裁判活动受到外部干预的可能性就越大。7 三是我国法官来源种类繁多，人员素质良莠不齐，更加之司法行政化、法院人事财政地方化、法官职业保障低水平化等因素，不断“促使”或者诱导法官徇私枉法，借助自由裁量权的空间实现“权力寻租”。这已经不再是自由裁量权的存在有固有的负面效应的问题，而是在我国程序法治观念滞后，程序控权失灵的必然恶果。
二
从法律学的角度来看，程序的普遍状态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。需要注意的是，程序不仅仅是产生决定的机制，亦是其价值与功能的实现所必需的制度设计和前提要素，程序参与者所接纳的决定与对程序的感触，以及适用程序的群体对程序的产物与程序本身的评价，不断彰显着程序自身独立的有用性。这种有用性正日益成为优越于产生实体结果的功能而为现代理性所推崇。程序对于群体的法律秩序的作用主要表现在以下几个方面。“第一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分的、平等的的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满，程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七，通过决定者与分担角色的当事人之间的相互作用来进行合理的选择，这一定程度上可以改组法律体系的结构，实现重新制度化，至少使变化的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担”。8
程序的对应物是权力恣意，而程序公正的实质是排除恣意因素。不管权力的正统性渊源于神的授予，社会契约意义上的公民权力的集合，抑或是人民与历史的选择，权力总是存在恣意与滥用的可能。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。9 这种“以权力约束权力”在法治视野里即是程序的分化，也就是把一项权力分立为相互制衡的权能配置给不同的人行使。这其实是程序的功能性自治。程序正是通过根本上对权力的规制实现了自身独立价值，并捍卫了程序优先原则的必然，但这其中蕴藏着程序正义的前提。与实体公正辩证统一的程序公正，10 虽然是一个历史范畴的概念，但从具体的司法程序的历史演进考察，程序公正的含义却包括如下一些相对稳定的特性，并且正是这些特性促使了程序目的价值与形式价值的统一。
1、程序的自治性。程序的功能自治性切断了其与广泛的社会生活的联系，使程序活动成为一个相对封闭、隔离的场域，使程序参加者在程序中的角色单纯化、确定化。对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。实际上，从更深一层的功能形态来看，整个由司法(程序)独立、自律所型构的“法的空间”都可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置11
2、程序的形式性。程序法在成文法体系中又被称为形式法。程序法规定了实体法权利、义务得以兑现的条件、手续和步骤。相对于实体法，形式性是程序及程序法的重要特征。然而，正是程序本身的形式性，增强了程序的确定性。首先，程序的形式性使程序具有了可操作性。从技术构成来看，程序实际上就是由时间和空间要求所构成的，程序以法定时间和法定空间方式作为基本要素。程序的基本功能之一，就是通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。其次，程序的形式性使程序具有稳定性。由于同一实质问题可以采取不同的程序，反之，同一程序也可以适用于不同实质的问题，因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起：程序法具有自身的技术特性，并且由于这种特性而使程序相对独立于实体。这种形式上的稳定性，使得程序得以在一定程度上超脱于特定的社会、经济条件的制约，增强了自身的确定性。
3、程序的刚性。尽管程序是交涉过程的制度化，但程序本身却具有刚性。作为国家倡导公力救济、排斥私人救济的法律形式，程序法本身是一种刚性规则，当事人之间不能就程序法的内容进行交涉，更不能通过双方合意的形式予以规避；对于程序法规定的条件、步骤和方式，国家机关与诉讼参与人均必须严格遵守。程序的刚性反对以“法外程序”或“隐形程序”等来“软化”或虚置法定程序。因为法定程序一旦被软化或虚置，则程序本身的确定性将荡然无存，从而出现“有法不依”、“法外执法”等侵犯人权的现象。
4、程序的安定性。程序的安定性是指一定范畴内的程序活动只能进行一次，形成结果后就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照级别规定的例外而进入另一程序，否则程序的结果不可更改，不可撤回。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去。而起初的不确定性也逐步被吸收、消化，一切程序的参加者都受到自己的陈述与判断的约束。经过程序而做出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。这就在最大程度上保证了决定的确定性，使程序运作的结果在一开始就成为可以预见的、确定的将来12
三
刑事司法量刑关涉到政治民主和程序正义的实现。针对量刑失衡和量刑规范化，学术界和司法实务界展开了积极而有益的探索，例如立法机关完善刑事法律对刑罚种类、基准以及幅度的规定、司法部门细化对量刑情节的解释、规范案例指导制度的司法实践、地方司法机关出台《量刑指导规则》、研究审判组织表决规则、借助科技手段的电脑量刑等。然而，“量刑是一个令人迷惑和沮丧的问题”。13 过于严谨的制度和机械的规则，将会窒息法官对复杂案件现实所必需的积极性和睿智，而法治的社会需要对存在滥用或然性的自由裁量权的规制，“用程序来制约权力”，理所当然成为历史最终的选择。如果将刑事审判程序划分为定罪程序与量刑程序两个维度来考察，事实上，英美法系国家刑事审判程序多是这样的结构，相较于量刑程序，我国定罪审判程序的设计不可谓不细致周密。单单从法律文本上看，现行《刑事诉讼法》及其诉讼规则与司法解释中大部分条款是关于审判的程序规定，量刑程序只限于时限与制作判决书的格式规范。这种量刑程序的粗放状态，实际上已然成为我国刑事司法中权力滥用的重要因素。研究确立独立的量刑程序，落实量刑监督功效，规范刑事判决书的内容与程序，是克服量刑失衡的必由之路。
首先，建立刑事审判活动中独立的量刑程序。在我国司法审判领域，独立的量刑程序可以直接理解为审判程序分为了定罪阶段与量刑阶段。量刑程序独立的必要性，不仅得益于对英美法系国家程序分立的借鉴，更是缘于对现行定罪与量刑合一的混合量刑模式弊端的反思。14 具体而言，独立的量刑程序应当拥有诉讼化的构造和迥异于定罪程序的程序规则和证据规则。诉讼化的量刑程序，是指在现有的审判中立的基础上，将控诉与辩护双方引入量刑程序，尤其是要发挥被告人及其辩护律师的辩护意见对量刑的有效性。在当前的审判程序中，由于定罪与量刑合二为一，辩护律师常常处于为被告人作无罪辩护还是忧虑定罪后量刑的轻重结果的尴尬境地，在当事人更加关注具体刑罚后果的现实下，辩护律师博弈的最终选择是为被告人作量刑结果的辩护方向。这无疑是对我国无罪推定原则的彻底否定。与此同时，在审判程序尚未建立独立诉讼化量刑程序的情形下，法庭对控辩双方争议焦点的选择只会是有关于定罪的情节，与辩护律师这种无奈的辩护方向的选择无疑是背道而驰的。即便是辩护律师选择为被告人作无罪辩护的决定，由于没有独立的诉讼化量刑程序，使得负责案件审理的法官过早地在定罪程序中接触到了量刑中应当考量的情节，比如被告人的品格证据、前科事实等，因此法官对被告人产生先入为主的印象就难以避免，从而对定罪的公正性带来消极影响，进而遭致量刑不当。这无疑又是对罪刑法定原则的彻底否定。
控辩对抗是诉讼程序的重要特征，量刑程序的诉讼化构造也必须架构起控诉方与被告人及其辩护律师的交叉进攻模式。量刑程序的缺失不仅使检察机关的量刑建议制度缺乏有效的制度载体，也使得程序公正的辩护原则、参与原则在量刑阶段无法贯彻，当事人很难获得专门的向法庭反驳控诉方的量刑建议，陈述有利于己的量刑主张的机会。从这个意义上来说，我国现行程序的设计和运作对程序正义的违背是毋庸置疑的。量刑程序的诉讼化构造，不仅“自治”了量刑程序存在的必要性与合理性，而且沟通了定罪程序与量刑程序及诸多因素，并集中显示了量刑程序独立于定罪程序的必要性。那些与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有效参加到程序中并提出自己的主张和证据，并且这些主张和证据都得到了相当的回应，确保了当事人及诉讼参与人对裁判结果的认可和抑制了反秩序情绪的渲泄。同时，在另一个方面提高了检察监督的准确性和有效性。
其次，建立健全量刑监督体制。必须首先明确的是，这一范畴内的监督不应局限于我国法律体系中检察机关对审判机关的监督，它应当包括控、辩、审三方主体对量刑程序及判决结果的监督。我国的检察机关是国家宪法规定的法律监督机关，并且其法律监督已有几十年的实践，在理论上对检察监督的方式、对象、程序也已有一定程度的研究。就量刑监督的检察监督来说，应当从检察机关正在积极探索与实践的量刑建议书制度、对纠正违法行为的纠正违法通知书和检察建议书制度，以及减刑裁决书、假释裁定书的检察监督等方面入手，健全法律监督的方法与途径，以抑制法官刑事裁判的任性与恣意。各级人民法院要做好事后的量刑监督。对于本级人民法院审理的案件，应当积极全面落实包括判决书、裁定书在内的案卷整理和案件评议工作，贯彻案例指导制度和《量刑指导规范》运作的规范，实现程序规范化基础上的量刑公正与合理。上级法院在统一把握刑罚规范化的视野下，对上诉及抗诉案件要给予量刑公正更多的关注，注意原审判决书对控辩双方争议焦点的选择以及量刑说理的严密性，量刑合法性与合理性的恪守。
当前量刑监督最需要建立被告人及其辩护律师的参与和激励机制，健全量刑监督体制。这在我国司法自由裁量权滥用以及司法权力寻租现象严重的社会生活面前，具有重大的政治意义和现实意义。如果被告人的量刑参与权、辩护权等正当法律权利难以得到有效行使，就容易产生不公正感，判决结果的可接受性和公信力就会受到影响。不仅如此，在我国努力减少司法不公的法治进程中，这种对判决结果的距离感甚至有可能威胁到对整个诉讼程序正义的怀疑。即使目前如法国采取加强量刑说理的方法予以弥补，但毕竟具有事后性，且受制于社会公众法律文化程度和舆论媒体感性偏好的影响。司法实践中正进行的量刑听证制度、量刑辩护制度等，一系列吸收了被告人及被害人参与的措施正是建立量刑监督的上佳举措，其在凸显程序公开的同时，确保了程序正义“场域”里参与原则、辩护原则的实现。
最后，判决书规范化的实现。判决书规范化的着力点，即是量刑说理的补强与逻辑性，这主要是基于法官自由裁量权的行使。法官自由裁量权存在的基础在于，成文法的概括性与法律解释方法的局限性，15 以及法律价值冲突平衡与协调的必要性，因为无论是成文法还是判例法，都不可能对各项法律规则作出详尽的规定，以至于将法官完全塑造成“自动售货机”式的法律适用者角色16。由于自由裁量权的范围和标准是法官内心对量刑结果的肯定性的确信心理，那么在权威和公信力的缺乏以及制度设计的不合理环境下，法官的自由裁量就充满了风险，这种风险或者伤及法官自身，或者危害司法公正。从宏观的纵向角度来说，判决书全面集中地反映着案件裁判者对案件事实的选择和量刑设计的思考，是司法理性最直观的展现与表达。“判决理由作为判决的重要组成部分，是判决书的核心和灵魂”，17 是“架设在判决事实与判决结论之间的桥梁”，18是通往判决结论的必由之路，它在理论上和司法实践中的价值是不言而喻的。从这个意义上讲，量刑说理是基于程序正义理论的延伸，并且在解决纠纷、消弭争端这一前提下，促进了实体公正与程序公正现实化的功能一致性。
程序对量刑公正的保障体现在量刑说理上，即要求判决书必须对案件事实和刑罚裁量给予完全严格的逻辑论证，并且这种论证是建立在对证据的认证和控辩双方辩论意见的取舍之上。针对我国司法实践暴露的问题，应当规定判决书必须对被告人及其辩护律师的量刑辩护意见作出回应，在刑罚裁量时就刑种、刑期等必须给予合法合理的论证，特别是对于辩护意见不予采纳时要对该意见作出详尽的合乎逻辑的论述。如果辩护方在收到判决书后，没有发现对其有关被告人减轻、免除刑罚辩护意见的说明，一律视为当事人提起上诉、抗诉的法定理由。此处对量刑辩护意见的高度重视，部分是因为刑事判决关系着公民人身权和自由权的剥夺与行使，部分是因为当前我国人民法律意识中关于司法公正的标准，更多地是建立在对判决结果的解读上。
注释:
1 参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》(上册)，中国人民大学出版社1998 年版，第355 页。
2沈德咏：《论刑事司法公正的价值取向———以量刑公正为视角》，《中国司法审判论坛》(第二卷)，法律出版社2002年版，第2页。
3参见季卫东：《法律程序的意义———对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第124-126页。
4 肖晖：《中国判决理由的传统与现代转型》，法律出版社2008 年版，第253-259 页。
5“日本诉讼法学家谷口安平先生认为：“诉讼的程序正义由三个要素构成：一是确保利害关系者的参与；二是关于参加‘场所’的程序保障，如法官中立、控辩平等、有效的法律援助等；三是程序参加的结果展示，即判决说理。”参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996 年版，第12-18 页。德国法学家德尔夫•布赫瓦尔德将“法律的获取”“、概念和体系的建构”“、判决说理”誉为“法律理性”的三个关键领域。参见陈琳琳：《裁判的进路与方法———司法论证理论导论》，中国政法大学出版社2007 年版，舒国滢“序”，第1 页。
6李咏：《媒体与法院的紧张与冲突———制度与理念的再分析》，《中外法学》2001年第2期。
7、16陈瑞华：《脱缰的野马———从许霆案看法院的自由裁量权》，《中外法学》2009年第1期。
8 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999 年版，第59-60 页。
9[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1959 年版，第184 页。
10 本文不对程序公正与程序正义作区别使用。
11 王亚新：《民事诉讼的程序、实体和程序保障》(代译序)，[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996 年版，第12 页。
12 谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003 年版，第433-436 页。
13andew von hirsch:doing justice: the choice of punishment, northeastern university press, p.x. 转引自赵秉志：《当代中国刑罚制度改革论纲》，《中国法学》2008 年第3 期。
14 参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性》，《中国法学》2009 年第1 期，蒋惠岭：《构建我国相对独立量刑程序的几个难点》，《法律适用》2008 年第4 期。
15 具体内容参见梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法制出版社2005 年版，第116-139 页；董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999 年版，255-259 页。
17 何良彬：《论判决理由》，《人民司法》1999 年第12 期。
18 叶自强：《民事诉讼制度的变革》，法律出版社2001 年版，第266 页。
