关键词: 量刑程序改革/自由裁量权/实体控制/诉权制约
内容提要: 目前，由最高法院所推动、各地法院所试点的量刑程序改革，正面临着一系列困境和挑战。走出这种困境的主要出路在于通过建立控辩双方的诉权制约机制，使得法官的自由裁量权受到公开、透明和对抗式的诉讼程序的制约。为此，应当改变那种数量化的量刑制度改革思路，使得量刑信息的全面性、准确性在对抗化的法庭审理中得到检验，使得量刑情节对于量刑裁决的影响也得到恰如其分的法律评价；同时，量刑程序改革还应注意避免量刑程序的公开化的改革损害定罪程序的公正性，防止量刑程序改革可能带来诉讼效率下降的问题。
一、引 言
按照最高法院的改革设想，量刑制度改革包括两个不可或缺的制度环节：一是量刑规范和量刑方法的改革，这属于实体层面的量刑制度改革；二是将量刑纳入法庭审理的程序，构建“相对独立的量刑程序”，这属于程序层面的量刑制度改革。迄今为止，最高法院已经在一些地方法院改革试点的基础上，发布了两个指导量刑制度改革的规范性文件，并在全国100多个法院进行更大规模的改革试点。[1] 有人甚至乐观地估计，到2010年初，最高法院有望将这种改革试验的范围扩大到全国各地基层法院和中级法院。
但是，无论是量刑规范的改革还是量刑程序的改革，都会对我国的刑事司法制度带来影响深远的变革。WWw.133229.CoM在量刑制度的改革探索启动时间不长、诸多方面的改革方案都面临严重争议的情况下，最高法院的决策人士假如贸然将这种改革推向全国法院，这将不可避免地带来一系列的改革风险，令人对这种改革能否达到预期的效果产生合理的疑虑。尤其是在量刑程序改革问题上，假如不投入更多的时间和精力，使得地方法院有机会对各种改革方案进行有针对性的试验，从而观察实验的实际效果，总结那些效果良好的改革成果，那么，我们就很难发挥改革试验的“试错功能”，无法完成改革试验之“发现法律”的效果，那种有效规范法官自由裁量权的改革目标也就成为一句空话。
根据地方法院的改革试点以及最高法院的改革方案，量刑程序并没有与定罪程序发生真正的分离，而只具有“相对的独立性”。也就是说，在维持现有的法庭审理程序框架不变的情况下，将法庭调查设置为相对独立的“定罪调查环节”与“量刑调查环节”，将法庭辩论分解为相对独立的“定罪辩论环节”与“量刑辩论环节”。相对于以往将定罪与量刑在程序上混为一体的制度安排，这种改革方案对于确保量刑过程的公开化、透明化和对抗化，无疑是有着积极推动作用的。但是，从实际试点的情况来看，这种改革方案对于被告人认罪的普通程序是较为适用的，也是不会产生较大争议的。但是，对于那些检察官不出庭的简易程序以及被告人不认罪案件的普通程序来说，却会带来一系列的制度困境和价值冲突。
一般而言，刑事审判制度的改革无非要通过公正的程序来实现实体正义的结果，并适度地考虑司法资源和诉讼成本的节约，追求诉讼收益的最大化。（注释1：有关刑事审判程序价值的系统分析，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第22页以下。）但是，在量刑程序模式的选择方面，问题似乎并没有如此简单。按照通常的说法，量刑程序改革的首要目标是有效地规范法官的自由裁量权。那么，究竟应如何限制法官的自由裁量权？对于法官的裁判权，改革者究竟是要从量刑事实认定的角度加强控制，还是要从量刑结果确定的角度加以限制呢？对于法官的自由裁量权，究竟应从量刑规范的角度加以控制，还是应从诉讼程序的角度来加强制约呢？对于那些被告人自愿认罪的案件来说，法院审判的核心问题其实就是量刑问题，如果在认定犯罪事实问题上投入太多的司法资源，而量刑程序又要走向公开化、透明化的话，这势必会使大量案件在有限的诉讼期限内难以及时结案，影响了刑事诉讼的效率。不仅如此，为了使量刑裁决达到较为理想的社会效果，改革者还应当关注被告人与被害人矛盾的化解和关系的修复问题，使得民事赔偿与量刑裁决的关系被纳入改革所关注的问题之中。对于那些有被害人的案件，如何保障被害人充分地参与量刑过程，对量刑裁决施加有效的影响，这也是量刑程序改革无法绕开的问题。
由此看来，与传统的刑事审判制度改革不同，量刑程序改革会面临一系列较为特殊的价值冲突问题。尤其是在量刑模式的选择上，改革者将首先要解决定罪程序与量刑程序的关系问题，这使得不少法律价值问题会在两种程序的衔接和交错中显现出来。在本文的讨论中，笔者拟对量刑程序改革所面临的理论困境做出简要分析，并提出摆脱这些困境的基本思路。
二、量刑的实体控制与诉权制约
在量刑制度改革过程中，最高法院对于量刑的实体控制给予了更大的重视，却将量刑程序的改革问题置于相对次要的地位。那么，对于规范和控制法官的自由裁量权而言，究竟是从实体上实施量刑控制更为有效，还是通过量刑程序来限制法官的裁判权更为必要呢？这直接涉及量刑制度改革中两种价值观的冲突问题，那就是实体控制与诉权制约孰优孰劣的问题。
现行刑法对量刑种类和量刑幅度的宽泛设定，客观上使法官在选择刑种和确定量刑幅度方面拥有极大的自由裁量权。最高法院所倡导的规范量刑方法的改革努力，不失为一种规范法律自由裁量权的途径。因为通过制定量刑指导意见，统一量刑标准，规范法官的量刑方法，促使法官对犯罪行为和量刑情节进行量化分析，使得法官的裁量权具有明确的实体标准。（注释2：参见吴晓蓉、陈小燕：《将量刑纳入庭审的方法》，《人民法院案例选》2009年第3辑，人民法院出版社2009年版，第2页以下。）但是，这种对法官裁判权的实体控制，由于确立了整齐划一的量刑标准，忽略了不同案件中犯罪行为的复杂性和不同犯罪人的个体差异，可能会带来量刑的机械化问题，以至于使法官就连正常的自由裁量权都__难以行使了。毕竟，法官通过解释法律而挖掘正义，这其实是设定自由裁量权的本来意图。在量刑制度的设计方面，理性的改革者所要做的并不是完全剥夺法官的自由裁量权，而是对这种权力进行合理的规范和限制。美国当年为了解决法官滥用自由裁量权的问题，就曾实行过强制性的量刑指南制度，却由此引发更为严重的量刑不公问题。后来，联邦最高法院通过判例将量刑指南由强制性的量刑规范变为可参考性的量刑指南，抛弃了那种取消法官自由裁量权的极端做法。这是一种值得反思的改革经验。[2]
在加强量刑的实体控制方面，最高法院尽管可以有所作为，但改革前景并不是一路光明的。不过，在确立“诉权制约机制”方面，最高法院却可以有更为广阔的空间。所谓“诉权制约机制”，是指通过建立专门的法庭审理程序，确保控辩双方通过举证、质证和辩论来制约司法裁判权的诉讼制度。相对于以往中国法院较为倚重的内部行政决策机制，诉权制约机制意味着发挥法庭审理的功能，扩大控辩双方对司法裁判过程的有效参与，加强司法裁判过程的公开性、透明性和对抗性，使得整个司法裁决制作过程具有理性协商、平等讨论和相互抗辩的属性。就量刑程序改革而言，诉权制约机制要求法院给予控辩双方充分阐明量刑事实的机会，并听取双方的量刑意见和量刑理由，使得最终的量刑裁决能够体现双方量刑情节及其法律评价的积极影响。（注释3：对于“诉权制约”机制的具体分析，参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究（第二版）》，中国人民大学出版社2008年版，第49页以下。）
诉权制约机制的建立，有着通过公开、透明和对抗的诉讼程序来规范法官自由裁量权的意味。相对于量刑的实体控制思路，这种注重程序正义的改革路径可以恰当地弥补前者的缺憾和不足，产生较为独特的作用。首先，控辩双方有机会进行必要的量刑事实调查，在法庭上提出较为全面的量刑情节。一般来说，公诉方对于各种法定量刑情节，如自首、立功、重犯、累犯、主犯、从犯等，给予了高度重视，并本着国家公诉所承担的客观义务，向法庭一并提出，并促使法庭在量刑时作为裁判的依据。但是，对于各种有利于被告人的酌定量刑情节，如被告人积极赔偿、认罪悔过、积极退赃、平常表现以及被害人过错等，公诉方往往并不了解，一般也不予关注。对于这些酌定量刑情节，只有依靠辩护方的积极调查和充分防御准备，才有可能使其出现在法庭上，成为法官进行量刑裁决的事实依据。相对于法官单方面发现量刑情节的传统做法，诉权制约机制可以确保量刑信息的全面性，从而为法官的量刑裁决提供更为完整的裁判依据。
其次，控辩双方可以从各自的角度对对方提出的量刑证据进行质证，避免那些错误的、不相关的量刑证据成为裁判的依据。在以往法官采取的“办公室作业”模式中，法官对量刑事实的认定和量刑证据的取舍，都是通过阅卷和单方面调查的方式完成的，控辩双方没有参与这一过程的机会，更无从发表各自的质证意见。结果，无论是量刑证据的真实性还是量刑事实的可靠性，都难以接受控辩双方的审查和检验。单靠法官的书面审查和粗略核实，量刑事实的真实性是难以得到充分保障的。
再次，控辩双方对每一个量刑情节对量刑结论的影响进行充分的辩论，使得各种量刑事实得到恰如其分的法律评价。对于控辩双方的这种评价，法官即便不予接受，也至少应给予充分的评估，并进行必要的理由说明。按照最高法院的量刑制度改革设想，在对被告人做出裁判的前提下，法庭需要首先根据有关犯罪的既遂状态确定“基准刑”，然后要对各个法定的和酌定的量刑情节做出数量化的法律评价，使得每个量刑情节对量刑裁判的影响都得到准确的计算。改革者试图藉此约束法官的自由裁量权。然而，这种数量化的量刑方法却带来两个难以解决问题：假如对具体量刑情节的影响计算得过于详细，则无疑取消了法官在评价该项量刑情节方面的任何自由裁量权；假如为量刑情节的法律评价设定一定的量刑幅度，就等于仍然赋予法官一定的自由裁量权。既然如此，为什么不给予控辩双方就量刑情节的法律评价进行辩论的机会呢？法庭通过听取__双方对每一量刑情节的意见，不就可以兼听则明、做出恰如其分的法律评价了吗？
最后，通过听取控辩双方发表的量刑建议和量刑意见，法官可以对量刑事实对于量刑结论的影响作出审慎的评价，不仅将其量刑裁决建立在充分、可靠的量刑信息的基础上，而且使得最终所选择的量刑裁决具有令人信服的法律依据。归根结底，量刑结论并不是法官通过数量化的计算和推演所做出的判断。法官需要根据经验、理性、规则以及价值观念，针对不同的犯罪事实和不同的犯罪人，做出恰如其分的量刑裁决。“正义根植于信赖”。法庭只有通过公开、透明的量刑听证，对是否采纳控辩双方的量刑意见及其理由加以说明，才能从根本上改变“办公室作业”的量刑决策方式，这可以大大增强量刑裁决的说理性，确保量刑结论获得控辩双方的信服，消除各方对量刑自由裁量权的质疑和不满，提高司法裁判的公信力。
三、量刑信息的全面性与准确性
无论是司法界还是法学界，都已经认识到“规范法官自由裁量权”的重要性，也都同意将此作为量刑制度改革的重要目标。而要有效地规范和约束法官在量刑上的自由裁量权，就必须保证那些与量刑有关的事实信息全面地出现在法庭上，接受控辩双方的举证和质证，也接受法庭的审查和检验。当然，“量刑的事实信息”并不是孤立存在的，而主要通过各种法定的和酌定的量刑情节来加以发现。考虑到侦查机关更为关注犯罪人的发现和犯罪事实的搜集问题，侦查案卷所记载的更多是与犯罪事实有关的量刑信息，因此，公诉方在法庭上通常会提出一些与定罪事实发生交叉和重合的量刑情节，或者会提出各种根据要求不得不搜集的法定量刑情节，而对于那些有利于被告人的酌定量刑情节往往既缺乏足够的关注，又缺乏必要的搜集证据手段。
为解决法官全面发现量刑事实信息的问题，英美法建立了专门的“量刑前调查”制度，也就是由隶属于法院的调查官员（通称“缓刑考验官”，p robation officer） 就被告人的前科劣迹、平常表现、家庭状况、学校教育情况、再犯罪的可能性等问题进行调查，提出一份“量刑前报告” （p re - sentence report） 。该报告经控辩双方事先阅读以及法官事先审阅之后，就可以成为法庭发现量刑信息的重要来源，也成为诉讼各方就量刑问题展开质证和论辩的基础。这些作为法院司法行政官员的调查官员具有法律执业经历，在调查方面接受法官的具体指导，一般具有良好的职业操守。再加上他们所作的调查报告也要接受控辩双方的质证和辩论，因此，这种调查报告的全面性和准确性可以得到制度上的保证。[3]
但是，中国各级法院并没有建立类似的量刑前调查制度，也没有设立这种带有法官助理色彩的调查官员。一些基层法院在少年司法程序中曾进行过所谓的“社会调查报告”制度的改革探索，试图引入社会工作者或者基层司法行政机构的社区矫正人员，令其提供“社会调查报告”，以作为法官量刑的事实依据。（注释4：有关少年司法改革的情况和问题，参见陈瑞华：《自生自发：刑事司法改革新经验浓让海法治报》2009年2月11日。）但是，这些社会调查报告的制作者本身由于职业素质参差不齐，对于社会调查报告的功能知之甚少，加上他们分别隶属于不同的机构，在职业道德的维护方面缺乏必要的监督和调控，因此，他们所作的社会调查报告对于法官在量刑方面的参考价值极为有限。正因为如此，这种社会调查报告制度不仅在少年司法中面临重重问题，而且也难以被推广到普通刑事审判程序之中。
考虑到刑事法官一般不可能就量刑事实亲自进行庭外调查工作，而量刑程序的改革又只能通过量刑信息的全面化来加以实现，这就意味着控辩双方在搜集量刑事实和提供量刑情节方面要担当更为重要的角色。从各地近期量刑程序改革试点的经验来看，检察官和辩护律师在庭审前进行的调查工作越多，搜集的量刑情节越全面，量刑答辩的积极效果也就越加明显。特别是那些足以使被告人受到从轻、减轻或者免除刑事处罚的酌定量刑情节，如被害人的过错、被告人平常表现、家庭状况、学校教育情况、赔偿情况、退赃情况、与被害人达成谅解的情况、当地社区矫正的情况等，几乎都是由辩护方通过庭外调查来搜集的，也都是由辩护方当庭提交法庭作为量刑事实认定之依据的。（注释5：北京市东城区法院2009年4月1日对一起抢劫案件所进行的量刑程序改革试验，就显示出辩护律师在调查量刑情节方面
的重要作用，及其可能产生了重要影响。在这一案件中，由于辩护律师进行了较为充分的庭外调查，搜集了重要的量刑情节，并在促成被告人与被害人达成和解方面发挥了积极作用，最终使得三名成年被告人被判处缓刑，另外三名未成年被告人则被免予刑事处罚。参见李松等：《东城法院首推量刑答辩程序，量刑透明约束法官自由裁量权》，《法制日报》2009年4月2日。）可以说，如何发挥控辩双方尤其是辩护律师庭审前的积极调查作用，这是保证量刑事实和量刑信息得以全面出现在法庭上的关键之所在。
只有通过控辩双方的庭外调查，大量的量刑情节才有可能出现在法庭审理之中。但也正因为如此，这些量刑情节的可信性也可能存在着一定的问题，法庭需要对这些量刑情节的真实性进行全面的审查和核实。一方面，与定罪事实一样，量刑事实也需要通过庭前证据展示，给予控辩双方对对方证据加以查证核实的机会，从而保证双方围绕着争议的焦点问题展开攻防论辩。另一方面，在量刑审理过程中，控辩双方需要对对方提出的量刑情节和量刑证据进行有针对性的质证和辩论，以避免那些不真实、不可信的量刑情节轻易地通过法庭审理程序，转化为法官量刑的事实依据，以至于造成量刑裁决建立在错误的事实基础上。
四、量刑情节对量刑结论的影响
无论是一些地方法院的改革试点，还是最高法院的量刑改革方案，对量刑情节的认定问题给予了更多的关注，而对于法官量刑结论的形成却没有给予足够的重视。在量刑事实的调查环节，法官能够引导控辩双方就各种量刑情节依次加以提出，并促使双方就此进行调查和质证。尤其是考虑到公诉方更为重视侦查案卷笔录中记载的法定量刑情节，而对于很多影响量刑的酌定情节通常予以忽略，因此，法官开始督促辩护律师进行庭前证据调查，并将大量的酌定从轻量刑情节展示在法庭上。而这种改革努力有时会促使法官做出某种出人意料的量刑裁决。而在量刑辩论环节，尽管越来越多的法院允许公诉方提出量刑建议，也会听取辩护方的量刑意见，但是法庭辩论仍然主要围绕着量刑情节的全面性和准确性而展开，对于量刑情节在多大程度上影响量刑结果的问题，既缺乏积极的引导，也没有给予控辩双方就此展开辩论的机会。
从最高法院的量刑改革方案来看，量刑情节对量刑裁决的影响问题，更多地被视为一种实体法律适用的问题，而没有被纳入量刑程序的轨道。所谓“量刑情节对于量刑裁决的影响”，可以包括两个相互联系的要素：一是单个量刑情节对量刑种类和量刑幅度的影响；二是全部量刑情节结合起来，对量刑结论的最终影响。迄今为止，一些基层法院的量刑指南和最高法院的量刑规范主要从量化的角度，确定各个量刑情节对量刑结论的影响，甚至不惜为此走到计量化和程式化的地步。（注释6：参见徐嘎：《行为的社会危害性是量刑的基础，人身危险性等情节是量刑的调节》，载《人民法院案例选》2009年第3辑，人民法院出版社2009年版，第9页以下。）但是，假如不给予控辩双方就单个量刑情节对量刑的影响，如自首、立功、主犯、累犯、赔偿、退赃、悔罪等情节的量刑影响，进行有针对性的辩论，那么，法官纵然采纳了控辩双方有关某一量刑事实认定的意见，也很可能在对量刑情节的法律评价上滥用自由裁量权。又假如不给予控辩双方就全部量刑情节对量刑的影响，进行综合辩论的机会，那么，纵然法官给予双方提出量刑意见的机会，也难以给予双方提供充足的量刑理由的机会，法官最终的量刑结论也难以逃脱任意裁量的命运。
正因为如此，对法官自由裁量权的规范就不应仅仅着眼于量刑事实的认定和量刑情节范围的确定上，还应当适度地延伸到对量刑情节的法律评价以及量刑结论的确定上。其实，与定罪裁决程序一样，量刑程序也包含着“事实认定”与“法律适用”这两个密不可分的裁决过程。控辩双方在庭审前进行的量刑事实调查，以及法官在量刑调查环节就量刑情节所组织的法庭质证，都有助于解决量刑情节的全面性和准确性问题；而在控辩双方就量刑问题所展开的法庭辩论中，法官除了继续引导双方就量刑事实的认定进行辩论以外，更多地应给予双方就单个量刑情节的法律评价以及量刑结论的形成问题进行辩论的机会。
要使控辩双方围绕着量刑情节的法律评价问题展开论辩，法官就需要首先引导双方围绕着每个量刑情节对量刑的影响展开辩论，从各自的角度就该情节在具体案件中的法律评价提出明确的意见。比如说，自首、立功、主犯、累犯等法定量刑情节，究竟在某一案件中对量刑结论影响到什么程度，这并没有一个整齐划一的适用标准。在这一方面，最高法院目前采取了先确定个案的“量刑基准”，在此基础上划定每个量刑情节的量化影响，然后根据“同向相加”、“逆向相减”的原则，确定最终的宣告刑。这种量化量刑方法固然为法官确定每个量刑情节对量刑裁决的影响确立了明确的依据，但也忽视了具体量刑情节在不同案件中的差异，造成量刑情节评价方面的机械化。在笔者看来，无论未来最高法院最终是否确立数量化的量刑规范，法官引导控辩双方就单个量刑情节的法律评价进行当庭辩论，都是具有积极意义的。通过这种辩论，法官可以听取两方面的观点，对其中达成共识的观点可以考虑予以采纳，而对于分歧较大的观点，则可以通过综合考量、相互比较的方式，选取也较为适当的结合点。比如说，对于被害人的过错、被告人的前科劣迹、被告人自动退赃、被告人认罪悔过等酌定情节，法官在听取控辩双方就其法律评价问题所发表的意见的基础上，确定这些情节对于量刑的具体影响。这既可以对所有量刑情节作出较为准确的法律评价，也可以为量刑裁决的最终形成奠定基础。
刑事法官除了要考察每个量刑情节的法律评价以外，还应关注全部量刑情节对于法官的量刑裁决的最终影响问题。按照一般的量刑程序改革方案，公诉方当庭都提出了或具体或具有一定幅度的量刑建议，辩护方也会提出本方的量刑意见。例如，在一起被告人被指控贪污的案件中，检察官当庭提出了判处有期徒刑3年以上的量刑建议，辩护律师则提出了适用缓刑的意见；[4]在一起被告人被指控抢劫的案件中，检察官建议对被告人适用缓刑，辩护律师则提出了定罪免刑的量刑意见。[5] 面对控辩双方当庭提出了差异不等的量刑意见，法官如何才能确定一个恰当的刑罚，从而使所有相关量刑情节得到恰如其分的考量呢？一般说来，按照可预期的量刑程序改革趋势，法官可以在以下三个方面有所作为：一是在听取控辩双方就每个量刑情节的法律评价所提意见的基础上，继续听取双方就全案量刑情节的影响发表综合的意见，特别是对控辩双方究其量刑意见所提供的综合理由，法官应给予足够的重视；二是对控辩双方存在重大争议的问题，引导双方充分发表意见；三是针对本案的具体量刑情节以及控辩双方就量刑问题所存在的争议点，当庭口头提供裁判的理由，并在裁判文书中详细记载选择某一量刑裁决的依据，对于自己合理的自由裁量行为也要提供这样裁判的理由。
五、定罪程序的公正与量刑程序的公正
