【摘要】鉴定启动权本质上是举证权，而不是准司法权。在我国刑事诉讼中，鉴定启动权的配置具有单向的控方主导型的特点，有违程序公正理念，削弱了当事人的举证权，与大陆法的“鉴定权主义”和英美法的“鉴定人主义”制度均存在差距，不利于查明案件的事实和保障当事人的诉讼权利。《刑事诉讼法》可以通过赋予辩方有条件的鉴定启动权和救济权的方法对鉴定制度予以完善。
【关键词】鉴定；鉴定启动权；程序公正
procedure justice and the starting right of criminal identification in criminal lawsuit
【英文摘要】the starting right of criminal identification is a right of producing proof in nature．in the criminal lawsuit in china，the distribution of the starting right of criminal identification is controlled bv 0ne side and disobeyed the procedure justice．thus it infringes the party’s right of producing proof．the present judicial practice in china neither abides by the principle of the continental law system nor the principle of anglo—american law，which is an obstacle to the investigation of ease and the protection of the party’s right in lawsuit．
【英文关键词】identification；the starting right of criminal identification；procedure justice
一、问题的提出
2008年7月1日发生在上海的“7．1凶杀案”[1]震惊世人，被告人杨佳于同年9月1日被上海市第二中级人民法院一审判处死刑，剥夺政治权利终身。WwW.133229.CoM虽然杨佳已提出上诉，但二审的结果基本上是不言而喻的。包括杨佳亲属在内的世人普遍想知道的是：杨佳为什么杀人？杨佳是不是有精神障碍？[2]鉴于此案引起全社会的广泛关注，也鉴于陕西省司法机关在2006年处理“7．16邱兴华杀人案”中所留下的程序瑕疵，[3]上海市公安机关对杨佳启动了司法精神病鉴定程序，委托上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对杨佳实施鉴定，并出具（2008）精鉴字第205号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，确认被鉴定人杨佳无精神病。杨佳的父亲杨福生聘请的北京律师则对警方选任的鉴定机构和鉴定结论表示异议，认为精神病鉴定应当进行若干时间的医学观察，而鉴定人对杨佳没有进行充分的医学观察。为此，杨父请求对杨佳再次进行司法精神病鉴定。
此案留给人们这样一些思考：一是辩方是否有权启动司法鉴定程序？鉴定启动权到底是准司法权还是举证权？二是由控方主导的鉴定程序是否符合程序公正的要求？三是该如何配置司法鉴定启动权？把这些问题放在死刑案件的背景上讨论，更能凸显该问题的价值。
二、我国鉴定启动权配置的现状
（一）我国鉴定启动权配置的特点
1．鉴定启动权的单向配置型
我国《刑事诉讼法》授权公安机关和人民检察院根据需要启动司法鉴定程序，当事人认为需要时，可以向司法机关提出鉴定申请，即当事人的申请先得经过司法机关批准这道关。[4]而根据控辩制庭审的设计模式，我国的法院提起鉴定则是有条件的。《刑事诉讼法》第158条规定：“合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。……可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”。可见，人民法院启动鉴定程序的前提是“对证据有疑问”。作为鉴定技术“门外汉”的法官，在面对侦检机构提交的鉴定结论时，至少在技术上是很难产生疑问的。因此，法官启动重新鉴定或补充鉴定的几率很低。可以说，法官启动鉴定只是控方启动鉴定的补充和例外，绝大多数鉴定程序由警检机关发起和实施。
与侦检机关垄断性的鉴定启动权相比，《刑事诉讼法》没有赋予被指控人一方的鉴定启动权。嫌疑人、被害人根据《刑事诉讼法》第121条的规定可以向侦查机关提出补充或者重新鉴定的申请；到了法院审判阶段，当事人和辩护人、诉讼代理人根据《刑事诉讼法》第159条规定可以申请重新鉴定。从这些规定来看，辩方、被害人只能针对控方已经形成的鉴定结论提出补充或重新鉴定的申请，而不是启动一个独立的鉴定或反鉴定。辩方所拥有的不是主动性的启动权，而是被动性的回应权。可见，我国的鉴定体制是一种单向配置型的。
2．鉴定启动的控方主导型
从《刑事诉讼法》第119—122条和最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第199—209条规定来看，整个鉴定程序表现为典型的“控方主导型”，控方对鉴定有以下权力：（1）决定实施鉴定；（2）选择或指定鉴定机构和鉴定人；（3）配合鉴定人开展鉴定工作，如提供检材、样本，介绍有关情况；（4）自行评估鉴定结论，自行决定补充或重新鉴定。在控方主导的一系列程序性实务背后，是中立的司法审查的缺位，故鉴定的权威性往往受到质疑。我国刑事诉讼实务中常常出现的重复鉴定、“鉴定大战”等现象，与这种不合理的“控方主导型”鉴定制度不无关系。由控方主导发起的鉴定程序，受诉讼目的的影响，鉴定结论并不一定能做到客观中立，特别是在对抗制诉讼模式下，这一点表现得更加明显。因为从控方的角度而言，往往对有罪证据更为关注，而且长期与控方合作的专家也很容易将自己视为控方的一员。英国学者指出：“事实上，在最近的十年暴露出的严重的审判不公的另一种特征是一些科学家被对抗制法律文化所诱入歧途或赎买。在一定程度上，所有的法庭科学家都屈服于制度的压力，这些专家使自己仅仅成为起诉方的一员，而不是公平的事实寻找者及坚定、可观的科学知识的传播者。”{1}
3．当事人参与权的缺失
与控方主导的单向型配置相对应的是，我国鉴定制度中当事人、利害关系人的参与权严重不足。无论是《刑事诉讼法》，还是各机关颁布的诉讼规则，关于当事人参与鉴定程序的规定几乎是空白。当事人除了拥有知悉鉴定结论的权利和申请重新鉴定、补充鉴定的权利外，再无其他权利。对于鉴定的启动，鉴定的事项、范围，鉴定机构和鉴定人的选任等等，当事人一方毫无置啄的机会，甚至连对鉴定人提出回避申请的权利都无法落到实处，整个鉴定程序毫无当事人的身影，而鉴定结果却与其利益息息相关。似乎鉴定权就是准司法权，当事人、被指控人只是准司法权作用的客体。
显然，我国的鉴定启动模式严重忽视了被指控人的诉讼权利，也妨碍了对案件事实的准确查明。鉴定启动权的单向配置还剥夺了当事人、被指控人和利害关系人对鉴定结果的合法期待。所谓合法期待不一定就是期待免于刑事责任，也包括“死得明明白白”的期待。如果司法机关剥夺了这种程序性权利，由此导致的结果是当事人对鉴定结果的不信任。因为在当事人看来，属于“暗箱操作”获得的鉴定结论即使实体结论是客观的和科学的，恐怕也难令人心服。由此往往引发当事人动辄申请补充鉴定和重新鉴定，空耗诉讼资源，甚至引发对裁判结果的不满。
杨佳的“7．1杀人案”较邱兴华的“7．16杀人案”在司法程序的惟一进步是：司法机关对当事人启动了司法精神病鉴定程序。然而，由公安机关主导的单向型鉴定由于缺失辩方的参与，其公正性、客观性和科学性仍然不能令人信服，杨佳的辩护人因此向法庭提出重新鉴定申请。[5]类似的情况在我国当代刑事司法实务中不断重现。
（二）我国鉴定启动权配置不合理的原因分析
1．把鉴定启动权视为准司法权
把鉴定启动权视为准司法权后，当然就只能由官方机构垄断，其观念基础是对官方机构的高度信赖。按照达马斯卡的观点，英美法系刑事诉讼属于“纠纷解决型”，司法的职能是解决国家与当事人之间的刑事纠纷，控方地位被当事人化；而大陆法系的刑事诉讼表现为“政策实施型”，司法的职能除了解决刑事纠纷外，还负责实现国家政策，控方的诉讼地位被官方化{2}。因此，大陆法系国家在传统上表现出对官方行为的高度信赖。而我国刑事诉讼的政策实施型色彩更是浓郁，在各种准司法权的配置上，如限制公民人身自由的逮捕、拘留权，妨碍公民隐私权的搜查权，妨碍公民通信自由的监听、窃听权等，统统委诸侦检机构自行决定和实施。同样，我国把鉴定启动权也视为准司法权，高度信任官方机构可以做到客观中立，以至忽视了控方自身还存在根深蒂固的追诉犯罪的强烈欲望。
2．司法权相对于侦查权的弱势
在诉讼构造上，我国刑事诉讼的“行政治罪”的色彩较为浓郁，“控辩对抗”的诉讼色彩相对淡薄，侦查机关被赋予强大的社会控制职能，表现出对司法权的强势，这是不争的现实。从总体上看，我国刑事诉讼仍然属于典型的职权主义甚至超职权主义的模式，审判的中心地位未能得到确立，诉讼程序被分割为公、检、法三机关相互接力的三个阶段。因此，与控方可以自行决定实施拘留、逮捕、搜查、扣押等程序性实务一样，控方也可以自行启动鉴定程序而无需接受中立的司法审查。
3．对辩方启动鉴定程序的不信任
官方机构大概会这样认为，辩方聘请的鉴定人通常会把自己视为辩方的一员。美国学者郎贝因（john langbein）曾把专家证人比喻为“萨克斯风”，律师演奏主旋律，指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调{3}。因此，由辩方发起的鉴定程序，其鉴定的中立性和客观性受到官方机构的怀疑。我国的鉴定机构已经民间化、社会化，受经济利益、职业竞争等因素的影响，鉴定人有可能迎备委托人的期待，在这种背景下，这种怀疑无疑具有现实基础。而且，受大陆法系传统和印证式的证明标准的影响，我国法官对鉴定结论普遍比较“迷信”。我国法律未规定法官评价证据证明力时可以自由心证，对案件事实的证明标准既不是英美法的排除合理怀疑，也不是大陆法的内心确信，而是相互印证。相互印证要求支撑案件事实的各个证据之间，既要符合内在的逻辑一致性，又要符合外在的可检验性{4}。外在的可检验性要求各个证据组成的证据锁链必须满足本院审判委员会和上级法院的检验、复核，否则，判决结果很容易被上诉法院改判或撤销。鉴定结论往往处于证据锁链中的重要一环，其外在的可检验性十分突出，法官通常对之几乎不作审查，就当作定案依据。因此，一个具有鉴定资质的民间机构作出的鉴定结论，如果与控方的指控证据相互矛盾，将会使法官在取舍证据上面临难题。
三、实现程序公正需要合理配置鉴定启动权
（一）鉴定启动权的本质是当事人的举证权
1．举证权包含鉴定启动权
举证权，顾名思义，是指当事人向法庭（官方）提交证据的权利，包括三层内涵：（1）当事人有权向法庭（官方）提交证据，法庭（官方）不得无故拒收辩方的证据资料；（2）法庭（官方）应当在程序上确保当事人无障碍地提交证据，即法庭（官方）有确保辩方举证权的消极义务，如给予辩方合理的答辩期，保障其阅卷权，等等；（3）当事人无力提交证据时，法庭（官方）有义务协助当事人调取证据，即法庭（官方）确保辩方举证权的积极义务，如传唤辩方证人或实施庭外调查，等等。
举证权是一种程序性权利。现代诉讼无论是民事诉讼还是刑事诉讼，都在程序上通过设置一些规则来保障当事人的举证权。特别是在刑事诉讼中，由于被指控人面对强大的国家追诉机关在诉讼能力上明显不足，为了平衡控辩之间力量的悬殊，法治国家往往通过抑制控方的查证权、提升辩方的举证权来实现控辩平衡，比如规定自白任意性法则和令状原则，设置非法证据排除规则……等等，以削弱控方在查证能力上的强势；同时赋予被指控人沉默权、律师帮助权、申请调查证据权、获得控方证据信息的证据开示权、鉴定启动权……等等，从而实现人权保护和正当法律程序的价值目标。
鉴定启动权在本质上属于举证权，因为鉴定是一种技术专家辅助法官认定事实的过程，鉴定所涉及的权利义务也是围绕鉴定程序而设定的，本质上服务于事实认定，而不是对当事人权益的处置。当事人启动鉴定实质上就是要求官方协助自己完成举证行为，官方负有积极义务满足当事人的请求。而故意抬高鉴定启动的门槛，实质上是对当事人举证权的剥夺。
2．削弱当事人的鉴定启动权损害程序公正
保障被指控人的鉴定启动权，是程序公正的内在要求。如同保障被指控人的申请证人出庭作证权、申请实施庭外调查权、申请证据保全权一样，保障被指控人的鉴定启动权也是为了保障被指控人的程序性权利。当然，当事人对其程序性权利不得滥用。正如申请证人出庭、申请实施庭外调查和证据保全并不一定获得法庭的必然支持一样，法庭也可以通过审查被指控人申请的相关性、必要性和可行性来防止当事人对鉴定启动权的滥用。但对当事人行使权利的审查不得成为阻断鉴定启动的门槛，相反，法庭在排除辩方的鉴定启动申请系基于恶意和滥用之后，应当基于保障举证权的积极义务，满足辩方的鉴定申请而开启司法鉴定程序，从而在程序上保障当事人的举证权。正当法律程序不但要求裁判过程的公正性，还要求裁判结果以人们看得见的方式实现公正。因此，没有正当理由剥夺被指控人一方的鉴定申请权，构成对正当程序的侵犯。由此形成的裁判，即使实体结果是公正的，也难以服人。正如邱兴华案件一样，法院拒绝鉴定实质上牺牲了被告人的程序性权利。正是由于这个原因，不少业内人士虽然都认为邱兴华该杀，但又普遍觉得程序上存在一些遗憾。
根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，辩方只有申请重新鉴定和补充鉴定的权利，即使辩方认为属于技术性问题的事实，也无权提起一个独立的鉴定程序。这就如同在对抗制的英美法国家，辩方只能对控方的专家证人实施交叉询问，而无权传唤自己的专家证人一样，显然是一种畸形配置，不符合现代诉讼的控辩平等理念，损害了程序公正，也妨碍了法庭对事实的查明。
（二）对域外法关于鉴定启动程序的考察
【注释】
[1]2008年7月1日，28岁的杨佳因不满上海警方在半年前的一次留置盘问和警方对事件的处理，伺机报复，经周密策划持刀闯入闸北区一综合办公楼内，连续捅伤9名公安民警和1名保安，造成6死4伤的惨案。http：//news．163．com/08/0901/11/4koj753a0001124j．html（2008—09—16）．
[2]杨佳的作案动机令所有人困惑，案发后有精神病鉴定专家对杨佳作案的动机提出质疑，认为杨佳应该是精神病患者，呼吁对杨佳进行精神病鉴定。（2008—9—16）http：///gongxue/">科学技术研究所司法鉴定中心出具的对杨佳作案时的精神状态和刑事责任能力的鉴定结论是否有效。经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，鉴定结论具有法律效力，且与本案的其他证据互相印证，应予采信。辩护人没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据，因此，辩护人申请重新鉴定的意见，理由不足，本院不予准许。”见上海市第二中级人民法院《刑事判决书》（2008）沪二中刑初字第99号。
【参考文献】
{1}麦高伟，威尔逊．英国刑事司法程序（m）．北京法律出版社，2003：246．
{2}米尔伊安．r．达玛斯卡．司法与国家的多种面孔——比较法视野中的法律程序（m）．郑戈，译．北京：中国政法大学出版社，2004：145—219．
{3}john langbein，the german advantage in civil procedures，52 uni．chi．l．rev．835（1985）．转引自：颜飞．论科学证据对刑事审判的挑战与应对（c）//徐静村．刑事诉讼前沿研究（第六卷）．北京：中国检察出版社。2007：82．
{4}龙宗智．印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式初探（j）．法学研究，2004，（2）：113．
{5}周湘雄．英美专家证人制度研究（m）．北京：中国检察出版社，2006：72—73．
