论文摘要 司法实践中，针对未成年人犯罪的特点，人民法院在审判组织、审判程序等方面，不断进行探索。如在审判组织上，大多数法院设立了专门的审判组织审理未成年人犯罪案件； 而在审判程序上，各地法院普遍在实践中大胆探索各类新的未成年人刑事司法模式，比如近年来实践中就有越来越多的法院开始探索“恢复性司法”模式。但在我看来，当下包括未成年人刑事司法中广泛实践的“恢复性”司法模式只是给传统的一些习惯做法贴上了“标签”而已。正是基于这样的印象，本文将考察当下未成年人刑事司法实践中被称作“恢复性司法”模式重在揭示这一模式是否有效的实现了恢复性司法的目标和理念，并在此基础上提出未成年人刑事审判“恢复性司法模式”的若干设想。
论文关键词 未成年人 刑事审判 恢复性司法 刑事和解模式
一、“恢复性司法”的中国实践
实践中的恢复性司法得到了较多的正面评价，即使存在不同的声音，也更多的集中在对成人犯罪是否能够适用的问题，对未成年人刑事司法中是否应当引入这一模式鲜有反对和反思的声音。特别是媒体上一些关于未成年人犯罪恢复性司法的报道，更是几乎都是一片赞扬之声。如果仅从个案角度考察，这些报道中涉及的案件都以一种“法律效果和社会效果相统一”的皆大欢喜的方式解决了，并无不妥之处。引发我思考的，这些报道中体现的未成年人司法模式，是否就是“恢复性”的司法模式。
比如，H省的一份报纸报道了该省某基层法院运用“恢复性司法”解决一起未成年人犯罪的案例。报道称这是该法院在“探索‘恢复性司法’实践中的一个例子。” 在该案中，7名未成年被告殴打他人，造成伤害。报道称法院尽最大的努力来消除犯罪人和被害人之间的误解，增加彼此的信任和尊重。结果是被告人“认罪态度好”，并且积极赔偿，而被害人请求从轻处理，双方就此达成了调解协议。法院对被告人适用了缓刑，被害人也得到了应有的补偿，消除了怨恨。“双方和谐的关系又得到了恢复。”此种模式主要在于弥补被害人的损害，一方面促成被告认识自己的错误，另一方促成被告赔偿被害人的损害。这一“恢复性”司法模式实则为“被害人—犯罪人调解模式”，即“刑事和解”。
这种模式是时下恢复性司法的主流。其他法院的类似报道也基本如此。比如，L省某基层法院审理一起未成年人盗窃案。该案中，被告人赵某盗窃被害人7500元，公安机关将部分赃款赃物退还被害人。在庭审最后阶段，被告人赵某向被害人鞠躬道歉，表示“我深刻认识到自己犯了大错，现在非常后悔，请孙奶奶给我一个机会，通过这件事，我受到了深刻地法制教育，一定吸取教训，走好今后的人生道路，做对社会，对家庭有用的人。”而被害人孙某则表示：“对于孩子犯下这样的错误，我觉得很婉惜，希望你以后一定把自己的心放正，做一个堂堂正正的男子汉，不能见财起意。这次，因为你年纪小，奶奶原谅你！”被告人的母亲也向被害人表示歉意，随后，双方握手言和。法院也作出了非监禁刑罚，单处罚金五千元。
不可否认，在刑事案件，特别是在未成年人的刑事案件的审理中，通过教育、劝导、说服等方式使被告人产生悔意，向被害人道歉并赔偿损失，求得被害人的原谅，不仅可以有利于那些意志力薄弱，一时糊涂而犯罪的未成年被告能够认识并改正自己的错误，同时也使被害人的物质和精神上的损害得到弥补，使他们原谅被告人的行为，恢复双方的关系。从这个意义上看，这些实践都是有积极意义的。
二、恢复性司法制度的内在逻辑
因此，尽管一些实务部门包括一些理论研究者都将刑事和解当作恢复性司法的一种模式，但在我看来，这种联系是牵强的。在我看来，产生于中国司法实践的刑事和解是一种法治的“本土资源”，之所以理论界和实务界都从恢复性司法的角度理解和宣传这一实践，主要是为了使这一来自实践而非来自现行法律规定的做法获得正当性。从现行刑法和刑事诉讼法看，都不存在所谓刑事和解制度。刑事和解作为司法机关解决被害人的损害不能得到赔偿问题的重要举措必须从合法性角度予以论证，以避免被指责为违法。恢复性司法理论即是作为论证刑事和解实践的合法性而受到实务界的广为重视。这也是为什么这种做法事实上在司法实践中早已存在，却直到近年来才成为媒体广为宣传的对象，成为人们讨论的焦点。但是，刑事和解制度能够从恢复性司法理论或实践中获得某种正当性吗，换言之，刑事和解是一种恢复性司法吗？
学界在推崇恢复性司法的同时，往往对传统刑事司法进行批判。这是否意味着传统刑事司法就真的向批判者批判的那样缺乏人性关怀呢？事实上，任何所谓好的制度都只是人们基于当时物质生活条件和认识水平所能设计的解决时间问题的最好方案。从这个意义上看，正是由于我们生活的这个时代对于犯罪和刑罚有了较之前人更为广泛更为深入的知识，才促使我们能够发现、并提出方法来解决传统刑事司法可能解决不了的问题，恢复性司法就是在这样的条件下产生的。统计数据也表明，一般被视为增加犯罪成本措施的提高刑罚的严厉程度并没有有效的遏制犯罪，传统刑事司法制度的有效性就需要重新考量。
恢复性司法提出了比传统刑事司法更高的目标，它不仅希望实现传统刑事司法预防犯罪的任务，希望通过刑事司法能使被告人、被害人和社会公众能够互相理解、谅解，使他们的关系能够得到有效的恢复。而这些目标的实现，无疑需要更多的运作成本，它不仅需要更多人参与，也需要更为复杂和细致的工作。
三、刑事和解模式的缺陷
在未成年人犯罪中，被害人很多也同样是未成年人，他们的身心都有可能因为犯罪带来巨大的损害和难以抚平的创伤，因此重视被害人权益的保护，特别是重视未成年人被害人利益的保护无可厚非。但从目前普遍的认识来看，一种行为之所以被法律认定为犯罪，主要是因为这种行为具有一定的社会危害性，而不是因为这种行为给被害人带来了更大的损害。例如，同样是侵犯他人财产的行为，只有采取秘密窃取且达到一定数额才构成盗窃罪，这是因为达到了一定的数额的盗窃行为，不仅侵犯了被害人财产所有权，更重要的是会触动社会公众的神经，使他们对自己的财产安全产生疑虑，而对社会治安和财产具有保护职能的国家必须通过一种公开的方式，对这种行为作出一种更为严厉的评价，以消除人们的这种疑虑。未成年人犯罪的种类无疑较之成年犯罪少很多，而这些行为之所以被规定为犯罪，要通过刑事司法来解决，也是因为即使行为人是未成年人，也会对社会公众的安全感产生影响。因此，犯罪不是仅仅涉及被害人和被告人双方的问题，将犯罪主要视为被害人和被告人关系遭到破坏的观点模糊了刑事犯罪和民事侵权的界限，动摇了刑事司法存在的根基。恢复性司法虽然同样重视被害人利益的保护，但并没有仅仅局限于被害人利益的弥补，而是对社会公众也给予了同样的关注。因此，恢复性司法并没有如刑事和解模式那样信奉“私权至上”。
同时，刑事和解模式未必能够起到教育未成年被告的作用，实现未成年人刑事司法教育、感化和挽救的目的。刑事和解中，往往只要被告人积极赔偿，并能够道歉，获得对方的谅解，一般都能够使未成年人获得较轻的刑罚。这固然可以减少未成年人监禁的可能，防止他们因被贴上罪犯的“标签”自暴自弃。但是赔偿就可以减刑同样可能未成年人留下另一种印象：“只要我有钱，或者只要我的父母有钱，犯了罪也没事。”而很多未成年人恰恰是由于一种不正确的金钱观和价值观才走上犯罪道路，这种模式很有可能强化他们的这一信念。
最后，刑事和解中，被害人的谅解同样可能是被动的和无奈的。刑事和解中，赔偿与量刑联系的关键在于被害人在得到赔偿后主动提出对被告人判处较轻的刑罚。显然，很多被害人遭受了被告人犯罪行为的侵害，人身、物质和精神遭受了三重的伤害，很难仅仅因为被告人在庭上幡然悔悟就谅解他。在这种局面下，被害人的谅解和提出从轻处罚，可能并不是他真正原谅了被告人，而是他认为，如果他拒绝原谅被告人，不同意对被告人从轻处罚，被告人和家属必定不会赔偿他的损失。
四、未成年人犯罪恢复性司法的几点设想
在前面的论述中，我更多对现实的实践进行了批判。但正如我在前面强调的，“恢复性司法”的刑事和解模式也有其自身的实践价值，它确实部分的解决了传统刑事司法的某些问题。仅仅是促成被告人和被害人的和解，很难实现恢复性司法的价值和目标。
首先，将恢复性司法引入未成年人刑事审判中，应当更新刑事司法的目的。传统刑事司法的目的包括了惩罚和预防，而且往往以惩罚为主。但在未成年人刑事司法中，强调以教育为主，惩罚为辅。在恢复性司法中，我认为教育虽然重要，但是不应当指望刑事司法能够完全的解决教育问题，而是应当立足于预防犯罪。传统刑事司法的主要目的也是预防犯罪，但在未成年人恢复性司法中，预防的方式应当有所不同。第一，特殊预防，防止未成年被告人再次犯罪。预防的方式是要针对未成年人生活背景进行社会调查，分析其犯罪的原因，包括社会的、家庭的和自身的，等等，针对上述因素尽可能的为其今后的人生创造好的条件，防止他日后再次误入歧途。第二，一般预防，防止其他人的犯罪。通过这个案件的审判，促使未成年人被告人犯罪的社会因素得到广泛重视，让那些有同样生活经历的未成年人能够得到父母、学校和社会的关怀和帮助，降低此类群体犯罪的可能性。
其次，将恢复性司法引入未成年人刑事审判中，要同等重视未成年被告人和被害人的利益。犯罪发生在未成年人之间，对于被告人和被害人双方而言都是一个悲剧。保障未成年人的诉讼权利是以往的未成年刑事司法的关注焦点，对被害人物质损害的赔偿是刑事和解的突出特点，这些固然是非常有必要的。但我们同样不可忽视消除未成年被害人因遭受犯罪而产生的精神损害和心理障碍。物质上的损害，身体上的伤害可能只影响一时，但是精神上的损害和心理方面的问题可能影响一生，甚至很多成年犯罪者在未成年的时候，就是犯罪被害人。因此，在恢复性司法中，法官应当作更为细致的工作，组织未成年人被告人和被害人双方真诚的进行沟通和协商，既要向未成年被害人介绍被告人犯罪的种种背景因素，又要向未成年被告人介绍被害人遭受的各种损害，必要时应当请社会工作者或心理医生对被害人进行心理干预。
