恢复性司法理念在国际上已经被广泛接受并应用于未成年人刑事司法领域，完善我国未成年人刑事司法制度也应贯彻和体现这一理念。恢复性司法的构建是一个系统工程，需要建立健全各项配套机制。
恢复性司法最早是在未成年人犯罪领域产生发展起来的。直至今天，从国际范围来看，在该领域中的实践也是最为成熟的。可以说，恢复性司法适用于未成年人犯罪领域具有天然优势。
一、恢复性司法：渊源、概念及国际发展情况
“恢复性司法”(Restorative Justice)这一概念是“舶来品”，最早使用这一术语的是美国学者巴尼特(R.Barnett)。其含义可以解释为，修补被犯罪所破坏的社会关系，使之回复到犯罪之前的平和状态。具体而言，这些社会关系中有加害人与被害人之间的关系、加害人与社区的关系、被害人与社区的关系、社区的凝聚力以及国家秩序等。通过被害人与加害人以及受犯罪影响的其他人之间的协商、会谈，使加害人认真悔过并通过负责任的行动来弥补被害人因犯罪而遭受的损失，化解各方之间的矛盾，使已经受损的社会关系得到修整和恢复，同时使国家利益、个人利益、被害人和加害人的权利实现最大限度的平衡。
恢复性司法的最初实践是加拿大安大略省基奇纳市对一起少年犯罪案件的处理(也称为基奇纳试验)。受此案启示，以利益相关者(尤其是被害人)参与、调解、协商、补偿为基本特征的恢复性司法开始在加拿大、英国、芬兰、美国、澳大利亚、日本、德国等国的未成年人犯罪中广泛运用，并逐步扩展于普通刑事司法领域。联合国也积极参与恢复性司法实践，并制定了数个决议草案来鼓励会员国家适用恢复性司法。
二、未成年人刑事司法中贯彻恢复性司法的必要性
(一)从未成年罪犯角度考察
从未成年罪犯这一角度出发，较之传统的刑事司法模式，恢复性司法从两个方面来看是十分有必要的：
首先，未成年人犯罪的原因相对特殊。未成年人不管是在生理上还是在心理上都处于成长阶段，处于对社会的感知当中，社会经验欠缺，看待事物也不全面。而且由于青春期的来临，易冲动，难以理智对待自己的感情和行为，辨认和控制能力较弱。此外，未成年人走上犯罪道路，源于社会、学校、家庭等多方面的影响，对于未成年罪犯的非难，不能在“罪责自负”的名义下将全部罪责归结于他们，而掩饰成人社会的责任。因此，对待未成年罪犯，司法应当遵循“教育为主、惩罚为辅”的原则，最终的目的是使他们改过自新。实践经验证明，最好的教育方式不是惩罚、威慑，而是通过切实体会因犯罪而遭受的痛苦，从内心深处真正“摈弃”犯罪。在恢复性司法程序中，被害人讲述自己因犯罪而遭受的身心伤害，会使许多不谙世事的未成年人学会换位思考，主动承担责任，在失足之后吸取教训，健康成长。
其次，监禁刑存在诸多难以克服的弊端。第一，监禁刑会造成交叉感染。未成年人的心智尚处于不稳定时期，好奇心、模仿能力强，可塑性大，比较容易受周围环境的影响。如果把他们放到一个周围都是犯罪人的环境中，可能更容易受到“污染”。实践证明，不少未成年人刑满释放后，其犯罪手段、作案方法往往更加老练、恶劣。第二，监禁刑会造成未成年人社会化过程的中断。未成年人的成长过程也是其社会化的过程，犯罪是社会化过程中受到不良熏陶的结果。“解铃还需系铃人”，对于这种结果的矫正也需要放入社会环境中进行，让他们转而感受到社会良好的一面，从思想上彻底予以纠正。监禁刑的适用将造成未成年人社会化过程的中断，甚至可能刺激其逆反心理，更加不利于改造。第三，监禁刑使未成年人遭受严重的“身份标签”影响。未成年人可能会因其年少不懂事时的一时失足而影响其一生。“身份标签”会使未成年人在学业和就业上受到阻碍，从而使社会闲散人员增多，社会不稳定性因素增加。此外，监禁刑带来的“标签效应”会使某些未成年人产生自卑异样心理，久而久之可能会造成心理上的畸形发展，而这种畸形心理一旦表现于行动，不可避免地会造成社会危害。因此监禁刑不仅不能达到矫正的目的，反而会引发更多的犯罪。恢复性司法很重要的一个方面是以社区矫正的形式或者缩短监禁时间的方式来“改造”罪犯，对未成年人的健康成长产生的负面影响较小。
(二)从被害人角度考察
受我国传统“报应观念”影响，大多数人对犯罪行为嫉恶如仇。但是，中国人又有“幼吾幼，以及人之幼”的“爱幼”美德以及“恤幼”的司法传统。因此，在未成年人犯罪中适用恢复性司法，来自被害人的阻力相对较小，未成年罪犯与被害人之间的关系更容易被修复。
在传统的刑事司法领域，国家通过司法程序对犯罪分子定罪、处刑，从而使正义得到伸张。这种以“罪犯”和“刑罚”为中心的司法模式，将犯罪最直接的受害者——被害人置于“被遗忘的角落”。他们的诉求得不到足够的重视，损失得不到及时的弥补。恢复性司法重在“恢复”，尤其是恢复被犯罪所破坏的被害人与加害人之间的关系。而恢复这种关系的前提是破坏这个关系的人能够真诚悔过，并赔偿被害人由于犯罪而造成的经济损失。未成年人基于其身心特征，可改造性较强，虽然自身没有经济能力，但其家长往往会竭尽所能赔偿被害人的经济损失以求未成年罪犯得到从轻、减轻处罚的处理。而且，从实际结果来看，和解可以使被害人得到及时的经济赔偿，从而避免了判决后的执行难或者给付拖延的问题。
(三)从控制未成年人犯罪方面考察
在一些学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人承担了刑罚上的责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦，而且对被害人和社区成员而言同样无现实意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。[1]亦有学者认为，为避免私力救济可能造成的不公并体现对国家利益的保护，现代报应性司法以抽象的法律责任取代了具体的道义责任，罪犯虽然要承受剥夺自由之痛，但却逃脱了更为长久的良心煎熬之苦，而后者正是罪犯改恶从善的心理原动力。[2]而恢复性司法使未成年罪犯直面最具体的责任和与之相关的人员，在洽谈、协商的过程中得到被害人和社区的谅解，亦使其在内心上得到感化，认真悔过并切实改正，从而杜绝再犯。
对于惩罚犯罪，传统的刑事司法更青睐于具有更大威慑作用的监禁刑，但是建立在威慑基础上的少年犯罪控制模式不是长远的、最有效的方式。如果青少年是因为惧怕法律的惩罚而没有走上犯罪的道路，则无法树立他们对法治的信仰，只有让其真正意识到遭受犯罪的痛苦以及自己所承担的社会责任和道义，理解法律的真正作用不是惩罚而是保护，才能从内心上感化他们，使其真正学法、守法。恢复性司法正是通过使犯罪人真诚悔罪、承担责任使社会关系得到复原，犯罪人可以以社会化的方式来实现改造。
三、完善恢复性司法在未成年人刑事诉讼程序中的适用
诚如有学者所述，目前我国司法实践中，被冠以恢复性司法名义的未成年人犯罪实践探索，常常是有其名而无其实。[3]如何构建一个名副其实并切合实际的恢复性司法模式，需要注意以下几点：
(一)恢复性司法的适用前提
自愿原则是恢复性司法的“灵魂”。恢复性结果的达成必须基于各方当事人的自愿。在非自愿情况下达成所谓的“和解”，不仅无法达到预期的“恢复”效果，还可能适得其反。但是在司法实践中，不排除加害人一方为了避免被监禁而选择恢复性司法程序的情况。未成年罪犯的法定代理人为求得子女从轻、减轻处罚，在和解过程中变得非常被动，致使双方之间的“和解”在不平等的情况下进行。这是一种典型的违背自愿原则又貌似自愿的情形，不能使未成年人得到真正感化。
此外，未成年罪犯认罪、案件基本事实清楚也是适用恢复性司法程序的基本条件。如果未成年罪犯不认罪或者案件事实不清楚，则必须通过正式的审判程序来查清案件事实。在未成年罪犯不认罪的情况下进入恢复性司法程序，实际上也是有违自愿原则的，不利于其改造。
(二)恢复性司法的适用范围
就一般情形而言，为尽可能的扩大恢复性司法的适用范围，可以只做反面的禁止适用规定，而不正面列举其适用范围。司法实践中，抢劫、抢夺、盗窃、故意伤害、寻衅滋事这几类案件占未成年人刑事案件的绝大多数，可以尝试对这几类案件进行细化，以利于实践操作。比如，对于轻伤害案件，未成年罪犯是偶然犯罪、激情犯罪、初犯以及徒手犯罪等情况下，可以适用恢复性司法程序。对于寻衅滋事案件也是如此，只要未成年罪犯未造成轻伤以上的伤害、索要财物数额不大且是初犯的情况下，就可以适用。对于盗窃案件，亦可以结合未成年罪犯是否初犯、犯罪动机、犯罪数额的大小来规定适用范围。对于抢劫、抢夺这类相对较为严重的侵财案件，适用恢复性司法程序则要慎重，但未成年罪犯使用语言威胁等非暴力手段，未对被害人造成严重伤害，仅抢走少量财物且又是初犯的情况下，可以适用恢复性司法程序。
(三)恢复性司法的参与者
首先是主持者。由于恢复性司法在本质上属于司法程序的一种，因此由司法机关作为主持者较为适宜，具体主持者是承办司法官，基于司法社会化的需要也可以聘请其他中立的第三方来共同主持。主持者的主要任务是主持、引导整个程序的进行，同时负有审查义务，如当事人意志表示是否真实、自愿，基本案情是否清楚，未成年罪犯是否认罪以及是否有和解的可能性等。对于不符合恢复性司法程序适用前提的，应当及时告知。主持人在必要的时候可以建议适用恢复性司法程序。
其他参与者主要指被害人和加害人双方，加害方还包括未成年罪犯的法定代理人。他们亦是恢复性司法程序的提出者。此外，在进入恢复性司法程序之后，司法机关还要通知社区代表来参与和解活动。社区通过参与程序了解被害人的情况和产生的需求，以互助的方式给予被害人精神支持和力所能及的物质帮助。而加害人承担服务社区的责任，并以行动让社区相信自己不再重新犯罪，使社区再次接受、容纳加害人。正如有学者所述，如果说社区失调并导致凝聚力下降是引起犯罪的主要原因，那么，通过社区自身力量来处理犯罪，就可以起到增强社区凝聚力，提高社区安全防范能力的作用。[4]
(四)恢复性司法过程及处理结果
为达到良好的效果，在参与人面谈、协商过程中，受犯罪影响的人均需陈述自身的切实感受，之后未成年罪犯表达自己内心的感触。双方围绕经济赔偿、精神补偿、刑事责任减轻、社区矫正等问题进行协商。
对于协商结果，司法机关对刑事责任以外的其他方面不应过多干涉。在最终处理时应充分考虑协商结果，例如在侦查阶段对未成年罪犯采取取保候审强制措施，在移送起诉时一并移送协商情况并提出从宽处理意见，在审查起诉阶段作出附条件不起诉或直接作出相对不起诉决定，在审判阶段作出免予刑事处罚、宣告缓刑或者从轻、减轻处罚的判决等。
(五)恢复性司法的配套措施
恢复性司法需要多种配套设施才能达到效果，如刑事和解、缓刑帮教制度和未成年人前科消灭制度等，这里仅就社会调查制度作进一步说明。
社会调查制度是近年来未成年人刑事司法程序中发展起来的一项新探索、新举措，已经为2012年《刑事诉讼法》明确规定。在恢复性司法程序中，被害人与加害人面谈的时间相对来说还是非常短暂的，而司法官通过简单的阅卷也不可能掌握案情之外的其他信息。对于这种情况，社会调查制度可以说是恢复性司法的“得力助手”。在案件办理过程中，司法机关认为必要时，选派特定的社会调查员围绕未成年罪犯的性格特点、成长经历、家庭情况、社会交往、心理、生理状况、实施犯罪前后的表现、导致犯罪行为的主观和客观原因，以及对未成年人特殊性格的形成产生过重要影响的人和事件等方面进行调查并形成书面文字报告，作为参考依据，以便更加科学、有效的选择处理方式，也有利于更有针对性的进行教育，使未成年人真正从思想上醒悟并从行动上改过自新、重新做人。
作者：丁青青 窦长友 来源：中国检察官·司法务实 2016年5期
