目前，信托法律环境的不成熟、信托立法的严重缺失制约了我国家族信托的发展，具体表现在：信托财产所有权归属不明，信托财产登记存在缺陷，受托人的权义失衡及家族信托自身的局限，故亟待完善家族信托立法。本文认为，应厘清现有法律对信托的规定，对家族信托存在的法律制度困境进行分析总结，借鉴域外成熟的法律规定，实现家族信托本土化，形成我国家族信托立法的基本方案，从而为我国家族信托提供一个稳定的法律环境，促进家族信托的发展。
一、问题的提出
信托制度起源于英国。用益制度是信托制度产生的直接渊源，而当时的用益制度是用来规避英国法令对教徒转让土地的限制的。信托的特性使其在家族财富管理和传承中具有独特优势，因而成为诸多高净值人士青睐的对象。在国际上，家族信托①已经成为家族资产管理的方式，如洛克菲勒、杜邦等家族。
在我国，作为信托司法制度本源的家族财富管理信托正逐渐受到关注，也有越来越多的信托公司开展了该项业务，着力发挥信托制度的优势，挖掘信托的财富管理职能。回顾我国家族信托的发展，自2012年平安信托推出首单家族信托后，外贸信托、平安信托、招商银行、歌斐资产、中信信托都相继开展了家族信托业务，推出了相关产品。然而一些金融机构在设计信托产品时，普遍存在将信托财产的所有权归属于委托人的倾向。虽然该设计考虑的是中国传统的理财思维，却严重背离了信托的本质，使得家族信托在我国的发展状况并不乐观。在我国现有的经济、法律背景下，伴随着国内家族信托的持续发展，能否实现真正意义上的家族信托，达到资产隔离、规避风险的目的;能否满足信托资产形态多样化要求以及能否真正实现财富传承的价值等问题开始显现。另外，由家族信托引起的家族争端持续不断。一些家族虽然利用家族信托机制稳固了公司的股权，却阻塞了解决家族争端的出路。因退出机制的缺乏，受益人之间一旦出现矛盾，则无法通过转让权利而终止纷争，受益人只能借助法律维护其权益。如此一来，家族势必会陷入长期的诉讼纠纷中，致使家族企业名誉受损，股权价值下降，直至拖垮整个家族。例如新鸿基家族、美国名门普利兹克家族就是最好的揭示。[1]
虽然我国的家族信托持续升温，但受制于家族信托发展中的诸多要素，家族信托在我国并没有“井喷式”发展。人们对家族信托最大的顾虑，主要来自于国内家族信托领域的法律空白。[2]
目前，我国家族信托法律规制的理论研究相对薄弱。在立法方面，家族信托适用《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的一般规定，因而存在与实践脱节，缺乏相应的配套实施机制的现象，致使家族信托在我国面临如下状况：一方面，家族信托需求旺盛;另一方面，家族信托发展受限于现存的法律规定。本文以家族信托法律制度为主题，分析了我国家族信托发展面临的困境，并提出相关的建议。
二、我国家族信托法律制度存在的缺陷
(一) 信托财产所有权归属不明
英美法系国家信托财产所有权采取委托人和受托人所有的模式。当信托制度移植到我国以后，信托财产的权属却成了争议的焦点，各种权属学说相继出现。之所以如此，与信托立法的缺陷及人们对信托制度认知不足相关。从立法的层面看，《信托法》第二条倾向于将信托财产所有权归属于委托人，虽然该规定可防止受托人权利过大，但与信托的本质相违背，信托财产的独立性也无法得到保障。由于家族信托具有财富保护，财富传承，家族治理，税收筹划，社会慈善等功能，若在设立家族信托后，委托人仍拥有信托财产的所有权，将无法实现家族信托的基本功能。
(二)信托财产登记存在缺陷
信托财产转移登记是家族信托成立与生效的重要前提。信托财产转移登记能够让信托财产与委托人的财产相独立，与受托人固有财产和受益人财产相独立，从而达到资产隔离，防止破产，禁止追偿，因婚姻变更而分割财产等目的。但对于交易的第三人而言，并不知道该财产属于信托财产，基于保护第三人的目的，应该告知第三人此情形，因此，信托财产登记显得同样重要。
由此可以看出，第一，若股权作为家族信托的资产是需要办理变更登记的;第二，《信托法》规定了登记的效力，同时我国《公司法》也规定了登记的效力，但两者规定的具体内容是有区别的。另外，我国《公司法》和我国《公司登记管理条例》对股权是否可以作为信托资产，登记的具体程序，登记的主体、内容、方式等问题都没有相关规定。可见，一方面，股权占据家族信托资产超高的比重，股权信托在家族财富传承中起到了支柱性的作用;另一方面，法律关于股权信托登记处于真空状态且登记效力过于严格。如此一来，势必会影响股权信托与企业治理和传承的关系，阻碍股权纳入到家族信托之中，无法实现家族信托财富传承的目标。另外，相关法律对知识产权和有价证券是否可以作为信托财产没有具体规定，这也使得家族信托中大量的知识产权、有价证券无法作为信托财产顺利“委托”给受托人，极大地限制了家族信托运用的范围。[3]
(三)受托人权义失衡
《信托法》赋予了受托人获得报酬、优先受偿、转委托、辞任等权利，且要求其承担谨慎、忠实、分别管理、亲自管理、保存、支付信托利益等义务。如此，一方面，受托人可以依据法定权利去管理和处分信托财产而实现信托目的;另一方面，可以通过法定义务规范受托人的行为，防止权利滥用，从而更好地保护受益人的利益。但《信托法》关于受托人的规定是权利少、义务多，而且一些须承担的法律责任，依据现有相关法律规定没有免责的可能性，由于法律规定太过严格，势必会加重受托人的责任，影响受托人的积极性。例如《信托法》第三十条、①第三十八条②的规定。受托人权义失衡，不利于家族信托实现财富管理、财产保值和增值、代际传承等目标。若要实现以上目标，关键是合理分配受托人的权利和义务。
(四)家族信托自身的局限
受益权转让纠纷和受益人利益的争夺，究其原因是由家族信托内在的特性决定的，包括缺乏一系列的退出机制以及家庭和公司治理机制。
三、家族信托法律制度的域外考察
(一)英美法系国家的信托立法
英国《1925年受托人法》详细地规定了受托人管理和处分信托财产的权利，主要包括：拍卖信托财产;出售信托财产;就其收购的货币款项或土地以外的其他财物出具收据的权利;了解信托财产上的账务的权利;抵押信托财产;筹集信托资金;设立保险及收取保险收入的权利;雇佣专业代理人的权利;将信托委托他人代理的权利;要求补偿费用的权利;信托投资权。2000年《英格兰受托人法》颁布后，受托人享有的权利达到了极致。如该法第二十三条。③根据该法第二十二条和附表一第三条的规定，在委托代理的情况下，受托人具有以下监督义务：应一直检查协议以及协议是怎么履行的;如果具体情况适当，应当考虑是否有必要进行干预，并且如果认为有必要干预，则必须进行干预。因此，法律的规定更加人性化，只要受托人在选任代理人和监督代理人上尽了义务，就可免责。
美国1964年的《统一受托人权利法》赋予了受托人更多的权利，该法与《信托法重述(2)》(1959)§186④的规定相比，受托人享有更多的自由裁量权，该法不仅列举了受托人多达26项的权利，即自我交易、职务委任、选择权(option)、借贷权、抵押权等，而且实质上授予了受托人作为“谨慎投资人”所享有的全部权利。[4]美国UPIA规定：“只要符合本法的标准，受托人就可以进行任何一类投资。”UPIA允许该受托人转委托，同时规定了委托代理权的权限内容：选择代理人、确定授权范围和期限、定期检查代理人、监督代理人的行为。受托人享有委托代理权，是受托人权利扩张的体现。若受托人认为他们不能胜任复杂的投资工作，则可以把复杂的投资项目委托给有专业知识和专业能力的人或机构，最终实现资产增值最大化。
(二)大陆法系国家的信托立法
日本是最早从美国引入信托制度的大陆法系的国家，1992年，日本颁布了《信托法》与《信托业法》，2006年，又对《信托法》进行了修改。在信托登记制度方面，1992年，日本《信托法》第三条第一款规定：“关于应登记或注册的财产权，在信托时如无登记或注册，则无法对抗第三者;”第二款、第三款规定了有价证券、公司股票和债权作为信托财产，要求做特别标注，用来明示该类财产已经成为信托财产，同时具有对抗第三人的效力。2006年日本《信托法》则保留了第三条第一款的规定，且仍以信托登记作为对抗要件，但对该条的后半部分内容进行了修改。根据2006年日本《信托法》，对一些须登记或注册的财产权，①若在信托时没有登记或注册，则并不影响信托的效力，只是不发生对抗第三人的效力;另外，对证券等财产权利无特别要求标注或登记。
根据日本《不动产登记法》的规定，当不动产成为信托财产时，须进行信托登记，且该法对不动产信托登记的事项、不动产信托登记的申请人、[5]登记方式、[6]登记的内容、登记的效力[7]都做出了具体的规定，操作性较强。此外，日本通过判例对信托登记制度的理论加以完善，在信托登记的判例中承认信托行为的二重性，即信托登记和信托财产转移登记，指出两者是有区别的，且通过判例明确了信托登记和信托财产转移登记统一程序进行原则。
(三)洛克菲勒家族的财富传承
美国的洛克菲勒家族利用家族信托实现了财富的六代传承，这得益于家族信托拥有私密性、避税、紧缩企业股权、隔离资产等优势。但是新鸿基家族、美国名门普利兹克家族同样采用家族信托去实现财富的传承，最终却因家族成员之间内斗，瓦解了企业的股权。归其原因主要是由家族信托的内在特性所决定的。[8]
⒈受托资产的多样性、特殊性。国外家族信托资产范围广，不仅包含金融资产，而且包含实物资产。在众多资产中，股权管理难度最大。因股权是一种特殊的资产，其价值完全取决于企业的经营管理，不同的人去经营同一个企业，股权的价值是存在差别的。所以，股权信托的设计须考虑股权本身设计、企业投资管理、职业经理人等众多因素。家族企业若想财富传承，家族信托设计须谨慎、周密、全面。因为资产多样性及个别资产的特殊性增加了对受托资产管理的难度。
⒉法律关系主体的变更。与其他信托相比，家族信托涉及三个基本的法律关系主体，即委托人、受托人和受益人，其权利架构由信托财产所有权、信托财产管理权和信托财产收益权三方面构成。随着委托人死亡、受托人退休、新一代接替等，受益人出现新的利益群体，这种变更可能产生新的利益冲突，引起家族成员之间内斗，使家族企业瓦解。例如：2014年，新鸿基家族郭氏兄弟阋墙的根本原因在于三兄弟之父郭得胜于20年前设立的家族信托。美国名门普利兹克家族设立了无比精细的家族信托，但在传承到第三代时，该家族企业瓦解。
⒊信托期限长。家族信托是一种超长期的财产安排计划，短的30年，长的甚至跨越三代。委托人终将会老去、死去，新的利益群体相继出现。若这些利益群体私自转让股权，则无机构限制其行为。家族信托的内在特性使得家族信托并非“一托”就灵，如何突破家族信托的局限，洛克菲勒的秘密是：神秘的家族信托和家族办公室。[9]起关键作用的机构是信托委员会。洛克菲勒家族设立了信托委员会，由该机构作为信托财产的实际受托人，负责处理家族财富传承问题。该委员会由5人组成，并赋予其处置信托资产的绝对权力，包括有权指示受托人按其指令行动以及在信托委员会投票一致通过的情况下更换受托人。受益人动用本金的，须经委员会同意。在洛克菲勒家族的财富传承中起到决定性作用的是洛克菲勒家族办公室，该机构旗下有三个投资部门，分别负责传统投资、房地产投资和风险投资。股票和债券由传统投资部门负责，家族房产管理及投资由房地产部门负责，风险投资部门通过家族公司进行投资。早期该机构为洛克菲勒家族提供所有服务。例如：投资管理、法律纠纷、会计分析、家族事务处理以及慈善安排等，但后来，家族办公室不仅为该家族办事，还为外部客户提供资产管理服务。
(四)可供借鉴的经验
纵观英美信托立法的变化，最突出的一点是受托人权利不断扩张，信托财产所有权从受益人转移给受托人，受托人享有信托财产的所有权能，即对信托财产占有、使用、收益、①处分，但最终处分信托财产所获得的经济利益由受益人享有，受托人不参与利益的分配。受托人权利不断扩张是基于信托理财功能而不断凸显的。
日本对信托登记完善的立法规定及配套的制度安排，有助于明确物权归属、解决权利冲突，保护交易安全和维护交易秩序。我国解决现有的信托登记问题应先分析信托登记制度的现状。
洛克菲勒家族财富能够传承六代，主要归因于美国完善的立法及配套的制度设计。如信托委员会与家族办公室。只有以健全的法律作保障，才能扫清家族信托发展道路上的障碍;只有以配套的制度作补充，才能突破家族信托自身的局限。
四、我国家族信托法律制度的完善
(一)信托财产所有权归属受托人
我国移植信托并非要移植信托财产的双重所有权这一立法模式，而是要发挥信托理财的功能。笔者认为，我国可以在现有的法律制度框架下寻求信托本土化的路径即信托财产所有权归属受托人。信托财产由受托人享有，受托人拥有更大程度上的自由裁量权，有助于提高信托资源的利用效率，从而更好地实现信托目的，为受益人谋取更多的经济利益。
现实中，有人担心这样的设计会影响信托另一功能即保护受益人的利益。笔者认为，这一担心是多余的，只要在信托合同中明确各自的权利和义务，就可以防止受托人滥用权利，保障信托目的实现或保护受益人获得利益。受托人拥有信托财产所有权，对家族信托功能的实现有着特别重大的作用。就家族信托设立目的而言，只有将财产权转移给受托人，才能最大程度地发挥信托的功能：第一，将所有权转移到受托人名下，能够使委托的财产与信托财产相独立，实现破产禁止，阻碍债务追索和刑事追索，阻碍婚变分割等目的，从而有效地保护财产;第二，将所有权转移到受托人名下，受托人不再受委托人干预，其可以利用专业技能自由管理、处置财产，从而实现财富的传承;第三，将所有权转移到受托人名下，受托人能够对资产和家族事务进行集中治理，可避免受益人将资产挥霍殆尽;第四，将所有权转移到受托人名下，可以节税、避税，达到税收筹划的目的。
(二)完善信托财产登记制度
明确信托登记的效力是信托登记制度完善的前提。通过借鉴域外成熟经验，明确信托登记的范围包括信托财产转移登记和信托登记，将信托登记“生效主义”改为登记“对抗主义”，未经登记的信托财产只是不发生对抗善意第三人的效力，而不影响信托法律关系成立等问题。
在信托登记对象方面，虽然我国法律规定了须登记的法律行为或法律事实包括不动产、特定动产(汽车、船舶、飞机)及商标权和专利权的取得、转让、变更、消灭等，但在这些法律条文中尚未出现信托登记事宜。对此，可借鉴日本对信托登记对象予以详细列举的做法，填补《信托法》关于信托登记对象的空白。具体做法是：填充不动产、特定动产、商标权和专利权等法律、行政法规的内容，加入财产性权利设立信托时须进行信托登记的内容，要求按照法定登记程序、登记方式进行。须注意的是，我们不能对法律规定应当办理登记手续的权利都去依法办理信托登记。我国《物权法》存在从属权利须登记的情形，但信托财产不是从属权利，所以，法律须登记的对象并非全然成为信托财产，不能对这些从属权利进行信托登记。
在信托登记内容方面，无论是否须权属登记的财产，当其成为信托财产时，都必须将信托财产的基本信息、当事人基本信息及权利义务、信托的目的、信托的期限等内容进行登记。因为将信托财产所涉及的信息详细记录在册，能够达到定纷止息的目的，提高办事效率。另外，必须明确信托登记包含信托财产内容登记和信托登记，且两者是有区别的。如前所述，信托的本质在于财产所有权发生转移，所以信托登记不仅包括信托登记本身，而且还包括信托财产转移登记。
在信托登记主体方面，为了避免将信托登记误认为是物权登记的一种，彰显信托登记的独立性，从长远来看，应设立全国统一的信托登记中心，而不是依附现有的财产权属登记机关。因此，须出台相关法律对信托交易加以规范，明确交易场所和交易方式。
在信托登记方式选择方面，笔者建议可作如下安排：当某项财产权为信托财产时，遵循信托登记和信托财产转移登记统一程序进行原则，但登记事宜存在先后之分。先在权属登记机关进行财产权转移登记，后持信托财产转移登记文件和信托合同到全国统一信托登记中心进行信托登记。
(三)协调受托人权义
英美法系国家对受托人权利的规定，对我国而言有值得思考与借鉴的地方。对此，我们可作如下立法上的努力：
首先，应明确受托人的投资管理权。我国法律对受托人投资管理信托财产的权利并没有作出具体的规定，只是在一些表述中涵盖了这些权利。例如：受托人能够对信托财产进行拍卖、出售、出租和抵押等权利。英美国家在法律中都将拍卖、出售、出租和抵押等权利明确规定为投资管理权，这样，便于受托人更好地管理信托财产，真正发挥受托人拥有专业技能的优势，达到理财的目的，最终实现财富增值或满足受益人利益。上文对受托人所有权的立法模式做了分析，受托人拥有信托财产所有权，可以方便受托人管理、处分信托财产。但受托人享有的所有权只是名义上的所有权，其如果无法自由地处置家族信托财产，可能会错失投资机会。因此，只有法律赋予受托人更多的权利，受托人才能相对自由地处分信托财产或进行投资。
其次，赋予受托人委托代理人的权利。英美国家已不再强制规定受托人亲自管理信托财产，受托人有委托管理人的权利，无须出现不得已的事由，且受托人只在选任和监督代理人上承担责任。现代社会分工越来越细，专业性越来越强，拥有专业知识和技能是现实需要。一方面，因人们对专业知识的追求而投入了大量的时间，所以才能在某一领域取得突出成就;另一方面，因一个人的时间和经历有限，所以其他行业的专业知识相应就会较少涉猎，对于专业受托人同样如此，法律对此规定不宜过于严格。
(四)突破家族信托局限
在机构设置上，家族信托不仅有受托人，而且还应有信托委员会。受托人负责对家族信托资产占有、使用、收益、处分。信托委员会不仅要监督、指令受托人的行为，而且还要处理信托家族新群体之间的利益矛盾和冲突，助力创建一个和谐的大家庭。另外，借鉴洛克菲勒家族的管理模式，我国家族企业也应设立家族办公室，该办公室由专业的投资理财顾问、资深律师、注册会计师、金融分析师等组成，负责企业股权设计、企业投资管理，帮助企业获利，提高股权价值。同时还能更好地处理股权信托与企业治理和传承的关系。
在我国家族信托设计上，笔者认为，应借鉴域外经验，引入信托委员会，设置家族办公室制度，处理好家族问题和公司治理之间的关系，从而打破家族信托本身的局限性，最大程度地发挥家族信托的优势，实现家族信托在我国的快速发展。除上述问题外，家族信托的发展在制度层面还受到其他方面的限制，例如税法、继承法等。为此，须进一步完善家族信托相关法规制度，以促进家族信托的发展，真正实现信托的本土化移植。
作者：张莉莉 余燕 来源：行政与法 2016年5期
