[摘 要] 我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺少一个起统领作用的灵魂和核心，存在诸多问题，应通过制定《商法通则》来予以完善。
[关键词] 商法 商法通则 民商合一
我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家，商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年，邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后，我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后，我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法，并修正了许多商法。然而，我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。
一、我国商事法律制度的缺陷和不足
1.我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高
我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。wwW.133229.cOm而且在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。
2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”
我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。
另外，我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。
二、民商合一和民商分立之争
我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可，特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立，一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国，均有民法典和商法典，其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合，实际上是有民无商。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
在民法典外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。 x
[摘 要] 我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺少一个起统领作用的灵魂和核心，存在诸多问题，应通过制定《商法通则》来予以完善。
[关键词] 商法 商法通则 民商合一
我国商事法律制度是随着我国商品经济的发展、市场经济的确立而逐步发展起来的。在现代市场经济国家，商事法和民法一起构成调整商品经济的基本法。1992年，邓小平南巡讲话以及中共十四大确立了市场经济体制的目标后，我国的商事立法走上了科学发展的道路，进入了建立现代商事法律制度的新时期。此后，我国与市场经济发展相适应的商事立法蓬勃开展，陆续颁布了一系列商事单行法，并修正了许多商法。然而，我国的商事法律制度显得分散、混乱，缺乏一个灵魂和核心，存在诸多问题。
一、我国商事法律制度的缺陷和不足
1.我国的商事立法分散、混乱，立法层次不高
我国的商法呈现分散和混乱的局面，如有关商事登记的规定就散布在各种法律、法规及部门规章中，在《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》、《合伙企业法》、《私营企业登记程序法》、《合伙登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》等法律、法规中都有规定。而且，这些规定由于政出多门，存在疏漏、重叠、交叉和冲突的现象，妨碍了商事登记制度有机体系的构建。而且在立法层次上也很低，大多是以条例、规定、办法等形式存在的行政法规或部门规章，这些授权立法是一种非常态的状况，掺杂了地方利益和部门利益。而且，出现了一些行政法规、地方性法规、部门规章与上位法冲突的现象，令人无所适从，无法起到调整和保护公民、法人基本权益的应有作用。
2.商法缺少一个起统率作用的“龙头”
我国的立法机关在客观、务实、灵活的立法思想指导下，已经制定了公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、破产法等完善的商事单行法，各商事部门法的立法任务也已经基本完成，但如同一个人有四肢而无大脑一样，商法仍然缺少一部统率性的法律来协调各商事单行法。由于缺乏统率和协调，各商事单行法无法形成商法体系内应有的联系，而是彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这显然不利于我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商法原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商法的贯彻实施。因此，我国需要制定一部《商法通则》，实现对商事关系的整体调整和各个商事领域商事关系个别调整的协调，实现我国商事法律制度的体系化和科学化。
另外，我国目前需要一部《商法通则》来弥补商法规定的不足和缺漏，可以通过《商法通则》的制定得到弥补和纠正。
二、民商合一和民商分立之争
我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的探索与认可，特别是随着民法典起草制定工作的展开，在法学界出现了究竟是采民商合一立法模式还是民商分立立法模式的争论。纵观世界各国制定的民法典，在处理民商关系上，大致有两种立法体例：一是民商分立，一是民商合一。所谓的民商合一是将商法的内容纳入到民法典中，制定统一的民法典，而不是另立商法典。这种立法体例是20世纪进行民法典编纂的国家所采用的立法体例。所谓的民商分立是指在民法典之外再制定一部商法典，将民法规范和商法规范进行分别立法。19世纪进行民法典编纂的国家，如法、德、日等国，均有民法典和商法典，其中商法典是作为民法典的特别法存在的。
民商合一这种观点因其合理性不但得到了民法学界绝大多数学者的赞同与支持，而且得到立法部门的赞同。但是，从立法的现实角度来看，民商完全融合的立法体例却有其不足。第一，2002年全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇均无商法的规定。所谓民商完全融合，实际上是有民无商。第二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对商法起统率作用的一般性规定如商号、商业登记、商业账簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，导致商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
在民法典外另立一部商事通则，依照当初《民法通则》的模式，将商事活动原则、商事权利、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业账薄、商事行为、商业代理加以规定。这些内容正是我国经营活动中亟待明确加以规定的地方。把它们都放在民法典中显得过分累赘，不能突出商法的特征。在当前，由于学术研究、立法经验和立法技术的欠缺，制定完全意义上民商合一的民法典已经不大可能；而效法欧洲大陆国家分别制定独立的民法典和商法典，也不大现实；在制定民法典的同时制定一部《商法通则》，用以规范基本的商法关系，选择《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式，是立足现实和着眼未来的最佳选择。
三、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的必要性
2002年全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》的原则是民商合一，但是，很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。王利明和梁慧星起草的学者稿也基本如此。江平教授以股东的权利和商业账簿为例指出了制定《商法通则》的必要性。他认为，股东的权利（股权）就是商法中独有的一种权利，它既有财产权，又有人身权的属性，它既不属于物权，也不属于债权，更不属于知识产权。但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例，它在企业中的作用越来越重要，企业对其商业账簿究竟享有多大的权利，是什么样的权利，在民商事基本法中都无规定。我们认为这些需要在《商法通则》中予以规定。
在短短的十多年时间里，我国的立法机关相继制定出台了公司法、票据法、保险法和海商法等重要的商法，以单行商事法的立法模式初步构建起我国的商事法律制度。在这种情况下，在制定《民法典》的基础上，应制定一部统领各种商事法的《商法通则》，构建一个《商法通则》与单行商法相结合的商事立法模式。这种立法模式既具备了商事特别法模式所有的优点，又克服了单行法模式的不足。有助于形成商法的开放体系，有利于商法适应剧烈变动的社会经济生活的现实，在使民法典的体系不至于过于庞杂有损其权威性和稳定性的同时，解决民法典无法解决的许多问题。这种立法模式也比较符合我国的国情，具有可实现性和可操作性。所以，制定《商法通则》不仅是健全和完善社会主义民商法律体系的需要，同时也是商事法律制度自身体系化、科学化的需要。
四、制定《商法通则》、完善我国商事法律制度的条件
就目前情况来看，我国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现在：社会经济条件;经过30年的努力，我国已经初步建立起社会主义市场经济体制，市场经济得到了迅速发展，确立了在公有制为主体的条件下发展各种所有制经济的战略，商品经济蓬勃发展，为制定《商法通则》奠定了经济基础。立法经验和立法技术条件;我国已经颁行了大量单行的商法、法规和规章，构筑了当前较为完备的商法体系，同时积累了丰富的立法经验和立法技术，立法质量也都得到了显著的提高。这些都为制定《商法通则》奠定了坚实的立法基础。1999年6月颁布实施的《深圳经济特区商事条例》，也为《商法通则》的制定提供了可以借鉴的范例。商法理论条件;商法理论的不断丰富和深入，为《商法通则》制定作了较为充分的理论论证和理论准备。我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，一些学者通过翻译、著述等方式，大量介绍国外商法典的理论和制度，为制定《商法通则》提供了资料上的借鉴和准备。特别是近几年来，商法学界针对制定《商法通则》展开了专题研究，在制定《商法通则》方面也达成了共识，对制定《商法通则》的必要性、可行性和紧迫性等方面取得了一致意见，这些都为制定《商法通则》奠定坚实的理论基础。
所以，我们应当“在坚持商法相对独立性的基础和前提下，承认和尊重民法在私法领域中的一般法地位,以务实的理性推动《商法通则》的制定,加快商事法律制度自身的完善和体系化进程。”
《商法通则》是商事立法的原则性规定，是调整商事活动的基本法，它不仅应包含总则部分的一般性规定，还应包含分则的那些需要加以规定的内容，形成一个以单行商事法为基础、以《商法通则》为核心的、具有有机联系、形式严密的商法体系。
参考文献：
[1]石少侠:我国应实行实质商法主义的民商分立[j]．法制与社会发展，2003（5）
[2]江 平:制订民法典的几点宏观思考[j].政法论坛，1997（3）
[3]江 平:制定一部开放性的民法典载[j].政法论坛，2003（1）
[4]赵旭东:《商法通则》立法的法理基础与现实根据[j].吉林大学社会科学学报，2008（2）
