[摘 要]独创性是作品受著作权法保护的前提，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到法律保护的关键。为了避免因概念不清给司法实践带来的盲目性和任意性，研究和探讨独创性的界定标准，是当前著作权立法和司法的重要课题。本文通过对具有代表性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研究，结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的利弊入手，提出我国宜采取一般原则和特殊原则相结合的标准，即原则上采取“智力投入”的标准，在特殊类型的作品中，则应当 针对作品的特点，在“智力投入”的数量上采取或严格或宽松的判定标准。
[关键词]知识产权 著作权 独创性
一、前言
只有具备独创性的作品才能受到法律保护是为世界各国普遍接受的一个基本原则，因此，独创性的判定标准是决定一件作品能否得到著作权保护的关键。作为一种通行的做法，包括我国在内的世界各国均没有在立法上对独创性进行定义或给予解释，这为法官在司法实践中判定作品的独创性带来了困难，也造成了判定标准的不稳定性和不统一性。
我国著作权法实施已经10余年，在立法没有明确解释独创性的含义的情况下，司法实践中掌握的尺度不一，不仅在不同类型作品独创性的界定上存在分歧，而且在同类型作品独创性的判定上亦有所差别。理论界更是百家争鸣，百花齐放，没有形成统一的认识。而随着科学技术的发展，新类型作品亦不断出现，导致独创性的界定更加困难。因此，为了避免因概念不清给司法实践带来的盲目性和任意性，研究和探讨独创性的界定标准，是当前著作权立法和司法的重要课题。
国外一些国家的著作权保护已经有一百多年的历史，在作品独创性的判定上积累了很多有益的经验。因此，在研究和制定我国标准的过程中，引进和吸收外国的先进理论是非常必要的。本文通过对具有代表性的英国、法国和美国的独创性界定标准进行比较研究，结合我国司法和理论上的观点，从分析不同标准的利弊出发，寻求适合我国国情的独创性判定原则。
二、外国对作品独创性的判定标准
（一）一般原则
1.以英国为代表的“投入技巧、劳动或判断”的标准
英国著作权、外观设计和专利1988年法令明确规定，只有原创的文学、戏剧、音乐或艺术作品才能受到保护。
英国法院在很多案件中对独创性进行了解释。在UniversityofLondonPress案中，法官认为：“著作权法并不要求思想具有独创性，而是要求思想的表达形式具有独创性。著作权法也不要求这种表达必须是原创的或惟一的，但它不能是对另一作品的复制或者抄袭。”（注：University of London Press Ltdv. University Tutorial Press Ltd，[1916]2Ch601，第608页。）相似地，在Ladborke（Football）Ltd一案中（注：Ladbrok （Football）Ltdv. William Hill（Football）Ltd，[1964]1WLR273，第291页。），独创性被定义为作品必须来源于作者，而不是对另一作品的复制，并要求有“工作、技巧或者资金”的投入。在英特莱格案中（注：Interlego AGv. InternationalInc.[1988]R.P.C.343，PC.），法官认为临摹美术作品并不产生新的作品，尽管作者投入了很高超的技巧，因为它仅仅是对原作的复制，在视觉上也没有任何新的感受。在其他一些案件中，法官还要求作者有“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”投入。（注：SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1988，第 262页。）尽管法官们在判决中的措辞有所不同，但其观点是基本一致的。这些解释最终被确定为两个基本原则：一是该作品并非对他人作品的抄袭，二是该作品必须投入了个人的技巧、劳动或者判断。
尽管英国的司法实践对判断独创性所要求的技巧、劳动或者判断投入的程度并不高，但是也必须达到一定的标准。（注：Ladborke（Football） Ltdv Willian Hill（Football）Ltd[1964]1WLR273，第287页。）在Macmillan案中（注：Macmillan CoLtdv.K.J Cooper，[1923]40TLR186.），法官要求这些投入应该是足够的。在Crampv. Smythson案中（注：[1944]AC329，第336页。），上议院法官提出：如果为进行选择所投入的劳动或技巧是可以忽略的，那么就不产生著作权。人们总是说英国对于独创性的标准要求是低的，但是这起案件告诉人们如果一件作品要受到法律保护，作者必须做出一定量的贡献。
而对于如何判断投入的数量，英国曾确定过“值得复制的，也就值得保护”的原则（注：University of London Pressv. University Tutorial Press[1916]2Ch.第601页；该案观点在Ladbroke案中得到认可。），但是这个原则被在后的Re Smith Kline & French Laboratoried Ltd案否定（注：Re Smith Kline & French Laboratoried Ltd[1990]1AC64，第106页。）。
2.以法国为代表的“反映作者个性”的标准
法国只保护具有独创性的作品。1992年知识产权法典第L.112-2条中列举了受保护的作品类型，但是并未要求所列举的每一类作品都必须具备独创性，只在关于标题和演绎作品的第L.112-3和L.112-4条款中涉及到了独创性的要求。
法国将作者权作为联系作者和其智力创作的纽带（注：与英国和美国不同，法国更强调著作权的人格权性质，所以它使用的是Author‘sright，而非 Copyright.）。传统的法国观点很简单：独创性是指作者个性的反映。独创性最早被最高法院解释为“表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记”。（注：SterlingJ.A.L.，WorldCopyrightLaw，LondonSweet&Maxwell，1998，第255 页。）尽管每个案件中法官对独创性的解释所使用的表达方式不同，如“作者个性的烙印”（注：Mediafusionv Sorayama，该案中，机器人产品的外观设计留下了原告个性的烙印，因此受到保护。），“作者个性的反映”（注：Media（Ste）vScher，法官在该案中认为，视听作品中声音和图像的选择和编排，体现了作者的个性，因此具备独创性。）等，但这些定义的意义是基本相同的，即独创性源自作者在创作过程中有创造性的选择。但利用已有作品创作的作品并不意味着不受保护。通常，在被告不提出异议的情况下，原告不需要证明其作品具有独创性。只有在那些设计特殊类型如科学或技术作品案件中，这个问题才显得很棘手。（注：见M.B.Nimmer，NimmeronCopyrightLaw， NewYorkMatthewBender，1997年。）
在具有里程碑性质的Pachot案判决中，法官将独创性定义为“智力投入”，并且提出了如果这种投入是自动的或强制逻辑性的，那么将不会受到保护。（注：见：Cass.civ.I.March，1999年，R.I.D.A.1999，no.181，第309页。）Pachot案的标准曾经在汇编作品案中被适用，如Coprosa案（注：Cass，1civ.，May2，1989，（1990）143R.I.D.A.309.），但是总体上看，法国法院更多适用的还是传统的标准。
大陆法系国家多采取法国的独创性判定标准。
3.以美国为代表的“少量创造性”的标准
美国1909年著作权法提出了作品独创性的要求，但是并没有对独创性进行具体的解释。司法实践中，法院于1903年在Bleistein案中首次对独创性进行了定义：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。（注：见：李伟文，《论著作权客体之独创性》，《法学评论》，2000年第1期，第84 页。）
在Feist（注：Paul Goldstein， Copyright， Patent， Trademarkand Related State Doctrines， NewYork Foundation Press，1999年，第601页。）案以前，法官更倾向于采纳以投入的劳动多少作为判断独创性的标准，如著名的“额头出汗”标准（sweat of the brow）。但是在Feist案中，“额头出汗”
标准被推翻，法官提出了新的独创性的判定标准，即仅仅投入劳动并不能使作品具备独创性，而要求这种投入必须具备少量的创造性（modicum of creativity）。自此，创造性的标准被美国引入了独创性的判定中，使美国在独创性的判断上更接近于大陆法系的标准。
（二）特殊类型作品独创性的特殊界定原则
从法律规定上看，所有类型的作品都必须具有独创性才能受到法律保护，但是，由于不同类型的作品各有其特殊性，因而其独创性的判定标准有所不同。本文选择三种具有代表性的作品类型加以分析。
1.名称、标题或标语等短语或短句
（1）英国
英国法院拒绝给予名称、标题或标语等短语或短句以著作权保护，其认为一个单词或几个单词的组合很难作为一件有独创性的作品来保护。法官们认为，单独的一个单词不能提供信息、教导和文学上的享受（information， instruction， orliterary pleasure），因此作为文字商标的EXXON没有获得著作权保护，尽管该公司投入了大量的研究和选择才确定一个合适的用词。（注：见： Exxonv. Exxon Insurance Consultants[1982]R.P.C.69.）同理，作品的标题也不能受到保护，因为它不能负载足够量的劳动。法院认为，当标题只是作为一件作品的一部分而存在时，将标题单独使用的行为不能被认为是对作品的实质部分的使用，因此将歌曲《闯入银行的男人》的名称作为电影名称使用，不构成侵权。 （注：Francis， Day & Hunter Ltd.VT wentieth Century Fox Corporation Ltd，[1940]A.C.112.）“律师的日记”被认为太容易被人们作为日记的名字而未能获得著作权法的保护。（注：Rosev. Information Services Ltd.[1981]F.S.R.254.）
（2）法国
知识产权法典第L.112-4条规定，如果作品的标题具有原创的特点，那么可以同作品本身一样受到保护。法院在一些案件中给予单个单词以著作权保护，但是却在另外一些案件中拒绝给予保护，法官们并不乐于解释怎样将可以作为作品保护的标题与那些不能受到保护的标题区分开，而只是建议对那些仅仅是作为描述用的常用词语构成的标题不给予著作权保护，如“时间的主人”因经常被用来形容人们对时间和空间的控制和掌握而没有得到保护。（注：见：M.B.Nimmer， NimmeronCopyrightLaw，NewYorkMatthewBender，1997年；Sterling J. A. L. ，World Copyright Law， London Sweet & Maxwell，1998，第256页。）
（3）美国
与英国相同，美国亦不主张给予标题、标语等以著作权保护。在Takeall案中，法院认为原告主张的短语“你挑对了，嗯一哼”不具有独创性，不受著作权法保护。（注：张广良，《作品的原创性在司法实践中的认定》，《人民司法》，1996年第2期。）电影《星球大战》的著作权人诉里根政府的“星球大战”计划侵犯其作品标题的著作权亦未获得法院的支持。（注：孙玉锋、胡海燕，《作品标题应适用著作权法保护》，《人民法院报》，2003年4月10月，第3版。）
2.计算机软件
（1）英国
1988年法令将计算机软件作为文字作品的一个类型加以保护。（注：1985年的计算机软件保护法已经将计算机软件纳入文字作品的范畴。）这一修改使该法令与1993年欧洲计算机指令协调统一。按照欧洲计算机指令第一条第（3）项的规定，如果计算机软件体现了作者的智力创造（intellectual creation），则应当受到保护。虽然该要求在独创性的判定上比英国的标准高，但是英国政府并不认为其有修改现行法的必要，而认为让法官在实践中正确把握独创性的判定尺度可能比修改现行法更为重要。英国的判例也并没有在计算机软件独创性的界定上建立新的标准。法官们的困惑在于在一起案件中适用的标准在另外一些案件中可能并不适用。（注：见：Chalton，“Implementation of the Software Directive in the U.K.： The Effect of the Copyright（Computer Programs）Regulations1992”，[1993]E.I.P.R.第138-140页。）
（2）法国
尽管1992年知识产权法典将计算机软件作为作品给予保护，但是并未将独创性作为软件保护的前提。
在计算机软件作品的独创性判定上，如前文所述的Pachot案中，法国的实践者已摒弃了其在其他类型作品上采纳的“反映作者个性”的标准，而适用了“作者的贡献”或“智力投入的标准”。同样，在Isermatic案中（注：Cass.1civ.，1991年4月16日。），法院认为由于作者在软件的完成中进行了有创造性的选择，反映了作者的贡献，因而具有独创性。
法国的立法者也没有按照欧洲计算机指令的要求修改其立法，而认为其标准与该指令是一致的。目前欧洲国家多采纳此标准。
（3）美国
美国在计算机软件独创性的判断上并没有特别的标准。但是，其在80年代处理的Whelan案曾经引起很大争议（注：见：黄勤南、尉晓珂，《计算机软件的知识产权保护》，专利文献出版社，1999年，第一版，第25～254页；应明，《计算机软件版权的侵权判定》，《版权研究文选》，商务印书馆，1995 年，第一版，第242～244页。），应当给予足够的重视。该案的争议在于软件的保护是否应突破文字的表达而及于程序的结构、顺序和组织上。就此，联邦区法院认为，软件程序在结构、顺序和组织上的安排，正是软件开发者精力和物力所体现之处。因此，尽管被告的软件与原告的软件使用的语言不同，但实质上相似，因此侵权成立。被告上诉后，作为二审的第三巡回法院驳回了上诉，其对判决的解释为：虽然美国版权法并未明文规定计算机软件的结构、顺序及组织是受保护的对象，但版权保护的立意是明确的，即保护的不是“思想”，而是“思想的表达”。就软件开发而言，软件的结构、顺序及组织就是设计者设计软件时创意思维的表达形式。
但此案的观点在其后发生的案情相似的阿尔泰公司案中（注：见：黄勤南、尉晓珂，《计算机软件的知识产权保护》，专利文献出版社，1999年，第一版，第 254～256页。）没有得到认可。第二巡回法院在二审中称：Whelan案在计算机软件领域中对版权保护范围的“新”划分是不当的，同时肯定了一审法院确认传统的“思想”、“思想的表达”划分法在计算机软件作品仍旧适用的基本原则是正确的。
这个判例在美国引起很大反响，被认为比Whelan案更公正。同时，也有一些软件开发公司持反对意见，认为这个判决将导致仿制他人软件的公开化和合法化。
这两个不同的处理结果，使我们看到，由于计算机软件具有特殊性，实践中的困惑主要在于独创性的判定应基于软件程序的语言表达上，还是应及于软件程序的结构、顺序和组织。
3.汇编作品
（1）英国
在判断汇编作品的独创性时，英国法官曾经采取了两个大相径庭的判定标准。这两个标准的相似性体现在判断时主要考虑的是在创作作品时所投入的劳动，不同则体现在所要投入的劳动的类别上。
在一些案件中，独创性被要求体现在作品创作中投入的技巧、劳动和努力。在一个案件中法官提出按年代排序完成的列表是机械的，并且要求严格的精确性，不具备独创性，因为它不要求进行选择、判断或者技巧。（注：Football Leaguev. Little woodsf[1959]Ch637，654.）更多案件持相反的观点，认为独创性可以体现在足够量的日常劳动中。（注：Ladbrokv. William Hill，[1964]1AllER465，478.）如果汇编者投入了大量的劳动来完成一个按时间顺序排列的电视节目表或者按照字母排列的律师单，那么独创性可能就产生了。（注：BBCv. Wireless League Gazette Publishing Co.，[1926]Ch.433.）这就是说，尽管作者没有投入具有一定质量的劳动，但如果他投入了足够数量的劳动，其完成的作品同样具备
独创性。
（2）法国
在汇编作品独创性的判断上，法国实践掌握的尺度是不一致的。在一些案件中法官要求汇编作品体现作者的智力，在另外一些案件中则要求有足够的贡献或者智力的投入。在涉及事实作品时，如果关于健康信息的选择和编排完全体现了作者的智力，则被认为是原创的。（注：Cass.crim.May18，1938， Gaz.Pal.1938，2，第31页。）当价格表是基于繁杂的运算得出的，那么它在内容和结构上都被认为是原创的。（注： Cass.1.civ.May 21，1975.）在另外一起案件中，法官对于一个年度出版物给予了法律保护，认为尽管地址和信息是属于公有领域的，但是按照不同的命名法进行选择和编排则投入了足够的贡献（appreciable contribution）。（注：CAparisDecember18，1924：DH1925.）但是用来填写足球比赛结果的表格因没有达到一定的智力创作而没有得到保护。（注：Henault，Cass.Crim，June2，1983，（1983）117R.I.D.A.85.）
在上文提到的Coprosa案中，法国最高法院强调了只有投入了作者个性化的具有创造性的智力劳动的汇编作品，才能受到法律保护。法国的这一标准被认为是与美国Feist案的标准是一致的。
（3）美国
美国早期在两起案件中对汇编作品独创性的判定采纳了“额头出汗”或“辛勤收集”的原则（注：见：Leonv.PacificTelephone& TelegraphCo.，91F.2d484（C.A.91937）；Jeweler‘sCircularPublishingCo.v.KeystonePublishingCo.， 281F.83（C.A.21922）。），认为著作权是对作者艰苦劳动的回报。这两个判决被认为将汇编作品的保护延及到事实本身，因而遭到很多批判。
在美国1976年的法令第103（b）条款中，进一步明确了汇编作品的独创性应体现在选择、整理或编排上。在Feist案中，“少量创造性”的标准被提出，“额头出汗”的观点被否定。
（三）对各国独创性判定标准的比较分析
有学者提出独创性涵义，不外乎以德国为代表的大陆法系观点和以美国为代表的英美法系的观点两大派别（注：李伟文，《论著作权客体之独创性》，《法学评论》，2000年第1期，第84页。），严格讲，这种说法是不确切的。通过以上比较可以看出，传统的英国标准在评价创造性时采用“投入了技巧、劳动或者判断”的标准：法国作为大陆法系的代表则要求作品必须“反映作者的个性”；同为英美法系的美国在早期的标准虽然与英国相同，采用了“额头出汗”的原则，但在 Feist案后则要求作品还必须投入少量的创造性，使美国的标准更接近于大陆法系的标准。因此，我们很难以所属法系的不同来区分独创性判定的标准。
同时，即便在同一个国家，对作品独创性的解释也会存在分歧，这种分歧不仅体现在同类作品上，而且体现在不同类型作品，特别是边缘作品上。
通过比较分析，各国独创性判定标准的共同之处在于，所有国家都不要求作品必须是新颖的或是惟一的，均强调作品应来源于作者，而不是对其他作品的抄袭或者复制。各国标准的不同主要体现在创造性的要求上。通常而言，英国在独创性的判断上，不考虑创造性的因素，标准最为宽松；法国则要求作品是作者的个性的反映，对创作有很高的要求，标准最为严格；美国则采取了折中原则，只要求少量的创造性。
尽管各国在定义独创性时采用的标准不同，但是表现在传统的文学、艺术等类型作品的原创性判定上，并没有实质性的差别。因为作者在创作这些作品的时候，只要不是抄袭其他作品而独立完成的，就必不可少地要投入自己的智力劳动，体现自己的思想和感情，因而在独创性的判定上并不会存在多大的困难。无论适用哪一个标准，其客观结论不会有太大的差别。只有在判断特殊类型作品的独创性时，这种差别才会突显出来。
具体讲，在评价标题、标语等作品的独创性时，英美国家均认为这类作品不能反映作品的独创性，因而不给予著作权保护，但法国则对反映了作者个性的标题等给予保护。在汇编作品独创性的问题上，英国自己就存在不同的标准，在一定情况下只要求作者投入一定量的日常劳动，法国不仅要求一定数量的劳动投入，而且必须投入一定质量的智力劳动。在这个问题上，美国与法国的标准相近。在技术领域，如计算机软件，英国和法国均采取了欧洲计算机指令的“智力投入”的标准，美国的困惑则是在判断计算机软件的独创性时，是否应将程序的结构、顺序和组织作为考虑的因素。
三、我国对作品独创性的判定标准
（一）基本原则
我国的著作权法颁布于1990年9月7日，实施于1991年，因此司法实践只有10多年的历史。我国立法虽然明确了独创性是作品受著作权法保护的前提，但是无论是立法还是司法解释都没有明确独创性的含义及判定标准。
司法实践中，我国多采用的是独立创作的观点。在电视剧《宰相刘罗锅》被控侵犯小说《刘公案》的著作权案中，法院认定原告虚构的小说情节具有独创性，而源于民间传说的情节，并非原告独创，不应作为其著作权保护的范围。（注：郭永革、张秀云诉北京成象影视制作公司等侵犯著作权案，（1996）一中知初字第19 号。）在一起辞书作品侵权案中，法院认定，《现代汉语词典》和《现代汉语词典补编》是作者在对大量词语使用情形、频率、语言习惯进行研究、筛选后，系统地给出了现代汉语词语的释义和例句，是独立创作完成的辞书类作品。（注：见：罗东川，《辞书作品中具有独创性的义项受著作权法保护》，《知识产权名案评析》，中国法制出版社，1998年，第一版，第134页。）
同其他国家一样，我国法院在独创性的界定上也不适用新颖性的标准。在著名的《我的前半生》案（注：李姝贤、王清香诉贾英华侵犯著作权案，[1992]，北京市西城区人民法院。）中，独创性被定义为是表达方式的原创，而不是思想的原创。即便两个作品讲述的是同一个故事，事实、人物和事件来源于同样的历史资料，并且具有相似的主题安排，作者重新编写关于中国最后一个皇帝的故事也可以是具备独创性的。
（二）特殊类型作品独创性的判定标准
1.名称、标题或标语等短语或短句
我国法官并不将作品的标题或标语排除在著作权保护之外。一句由八个汉字组成的广告词“横跨冬夏、直抵春秋”被认为是具有著作权的。（注：侯占恒，《著作权许可与许可使用合同的异同》，《知识产权名案评析》，中国法制出版社，1998年，第一版，第37页。）尽管法官在另一起案件中对作品的标题“中华老字号”未予保护，但肯定了具有独创性的标题是可以给予保护的。法官在该案判决中提出：作品属于一定思想内容的表达，具备一定的思想内容是构成作品的必要条件。“中华老字号”仅为一个书名，该书名本身并不包含任何思想内容。如原告的创作活动赋予其一定的意义，该意义也是来源于该书的内容，而不是来源于该书名本身。“中华老字号”系两个通用名词的简单组合，不符合作品独创性的要求。（注：中华全国商业信息中心诉世联国际商业网络中心有限公司侵犯著作权案， （2000）京一中知初字第172号。）该判决明确了有独创性的作品标题应表达作者的思想。
但是，我国也有认定作品名称不受著作权法调整的判决。法院以电影剧本《五朵金花》的剧本名称不属于著作权法保护的客体为由，认定卷烟厂将《五朵金花》注册为商标使用的行为不构成侵犯著作权。（注：胡喜盈、端木，《“五朵金花”的法律难题》，《经济参考报》，2002年10月23日，第3版。）
2.计算机软件
我国1991年颁布的《计算机软件保护条例》第五条规定，受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。这一标准在2001年颁布的《计算机软件保护条例》中仍旧没有改变。因
此，在立法上，计算机软件的独创性被界定为独立开发完成。
在司法实践中，法官们基本贯彻了这一标准。如在广东飞梭电脑中心技术开发部诉广东中山市小霸王电子工业公司计算机软件侵权纠纷案中，一审法院认为，原告主张的F-BASIC程序系对其他公司程序的复制，非自己独立开发的，因此原告对该软件程序不享有著作权。二审法院对此认定给予了肯定。（注：（1995） 中知初字第20号，（1995）高知终字第28号。）
由于我国的软件行业发展时间较短，到目前发生的计算机软件侵权纠纷均是因复制行为产生，被告多对原告享有计算机软件的著作权没有争议，因此，我国司法实践还没有对计算机软件独创性的判定积累到足够的经验，迄今为止，还很少遇到真正的困难。
3.汇编作品
我国在2001年对著作权法进行修改时，才将汇编作品纳入著作权法保护的客体。在1990年颁布的著作权法中，对事实进行汇编的作品没有被列入受保护的范围。但是，在著作权法修改之前，我国在司法中仍旧处理了一些关于汇编作品的著作权纠纷。最著名的案例就是电视节目预告表案。在这起案件中，一审法院以电视节目预告表不具有可版权性为由驳回了原告的诉讼请求。但二审法院认为，尽管电视节目预告不具有可版权性，但是作者在完成该节目表的过程中投入了劳动，因此判决被告赔偿原告的经济损失。（注：广西电视报诉广西省煤炭报侵犯著作权案，1992年广西柳州市法院二审终审。）
法院在一些案件中，确实拒绝给汇编作品以保护，但其理由主要是基于汇编作品不属于著作权法保护的范畴。法官并不否认作者对于汇编作品的完成投入了具有创造性的劳动。（注：王继明诉王强华等侵犯著作权案，（1993）中民初字第2782号；康克俭诉国家邮电部侵犯著作权案，（1993）西民初字第499号， （1995）一中知终字第49号。）
但是，法院也做出过截然相反的判决。在因《标准草书字汇》引发的著作权侵权案中（注：胡公石诉李传周等侵犯著作权纠纷案，（1996）一中知初字第9 号。），法院认为，《字汇》中所采用的代表符号体系及单独符号体系是在前人基础上发展起来的智力成果，不具有版权性，不是著作权法保护的客体。但是，原告依据上述符号体系以及自己对标准草书艺术的研究，针对每一符号，收集、选择和列举了一些常用字，编著了《字汇》一书，是具有独创性的智力创作成果，属于我国著作权法保护的作品。该案判决突破了修改前著作权法关于编辑作品的限定，而将著作权保护扩大到事实作品上。
四、我国应采取的作品独创性的判定标准
（一）一般原则
关于我国应采取什么样的独创性界定标准，理论界一直存在争议。有些学者接受了英国University of London Press案中的观点，即作品不能是对另一作品的复制，而应来源于作者。（注：金渝林，《论作品的独创性》，《法学研究》，1995年第4期，第 51～57页。）另有学者建议采取美国的标准，认为独创性包含有两层含义，即独立创作和创造性。（注：韦之，《略论作品的独创性》，《知识产权论》，知识产权出版社，2002年，第49页。）也有学者提倡大陆法系的观点，要求作品要富有个性。（注：冯晓青、冯晔，《试论著作权法中作品独创性的界定》，《华东政法学院学报》，1999年第5期，第35页。）还有学者没有使用创造性的概念，而认为一件作品的完成应是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序推演而来。（注：刘春田，《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年，第二版，第48 页。）还有人提出，若一作品是作者独立的创作，同时又有可能成为非法复制或以其他方式借以营利的对象，该作品就应成为著作权法保护的客体。（注：张广良，《作品的原创性在司法实践中的认定》，《人民司法》，1996年第2期。）
这些观点都有其合理的一面，但也存在不同程度的弊端。英国的观点由于没有创造性的要求，有利于保护作者的独立创作，但是，也会导致很多不是文学、艺术和科学领域的作品被纳入著作权保护的范畴。将有可能成为非法复制或以其他方式借以营利的对象作为独创性的界定标准的观点，曾经在英国得到肯定，但这个标准更会导致公有领域的客体被个人垄断，这一观点早已在英国遭到了批驳。由于科学、技术作品往往是功能性的，如计算机软件、数据库等，很难表达作者的思想、感情，很难体现作者的个性，因此，法国的独创性界定标准难以作为评价独创性的一般标准。美国的标准在尺度上是适中的，但其采纳的是创造性的标准，在实践中难以掌握。创造性本来是专利制度中使用的概念，它以新颖性为前提，又必须以现有技术为参照物。那么，在著作权领域，根据著作权的基本理论，世界各国均一致认为独创性的判定不要求作品具有新颖性，且没有与现有技术相应的参照尺度，并且独创性一般不要求作品具有一定的质量，而创造性更容易让人理解为必须具备较高的质量。因此，笔者认为在独创性的判定上引入创造性的标准是不妥的。
要确定我国作品独创性的判定标准，首先应从我国著作权立法出发，寻求立足点。我国立法虽然没有明确独创性的含义，但在《著作权法实施条例》第二条对作品的定义中引入了独创性的概念，而且在第三条中对“创作”给出了如下定义：创作是指直接产生于文学、艺术和科学作品的智力活动。既然创作被定义为智力活动，那么基于创作产生的作品就应当是智力活动的成果。从这一规定我们可以得出这样的结论，作品应当体现作者的智力投入，这与法国在计算机软件上对独创性的界定是一致的。采纳这个标准，既可以避免英国标准保护过于宽泛的缺点，也避免了美国采用创造性的概念的缺陷，而且可以在几乎所有类型的作品中适用。针对不同作品的特殊性，独创性的标准的高或低则体现在智力投入的量的标准上。
但是，正如刘春田教授所强调的，“技艺性智力成果”和“机械性智力成果”应当被排除在外。如果临摹一幅美术作品，尽管作者也投入了很高的技巧，但因仅是对另一作品的复制，不具有独创性。而按一定的顺序、公式或结构完成的作品，不同人的智力劳动会得到相同的结果，这种表达具有惟一性，因而也不应认定为具有独创性。（注：见：刘春田，《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年，第二版，第49页。）
（二）特殊类型作品独创性的特殊界定原则
1.名称、标题和标语等短语或短句
对于如作品的标题等短语或短句是否享有著作权，我国著作权法没有明文规定。但是如果该短语或短句能够满足独创性的要求，就应当作为作品给予著作权保护。司法实践的困难在于如何衡量作者智力投入的数量。通常而言，作品所使用的文字越少，越容易与公众惯常使用的语言表达重合，越难满足独创性的标准。因此，笔者认为在评价短语或短句的独创性时，宜采用法国“反映作者个性”的严格标准，作者投入的智力劳动应使作品具有个性，与公众熟知或常用的词汇、短语和句子，以及容易想到的表达相区别。北京法院处理的“中华老字号”案中适用的就是这个标准。
同时，我们应当注意，即便作者在确定适合于作品的标题时投入了大量智力劳动，如果该标题是公众熟知的或经常使用的，也不认为具有独创性。如我国最短的诗《生活》，内容只有一个字“网”。作为文学作品，该诗因表达了作者对生活的认识，投入了作者的独立的智力创作，作为一个整体应受著作权法保护。但是这首诗的标题本身因只是一个简单的词汇，脱离开作品内容，就无法体现其独创性。
2.计算机软件
一般而言，基于计算机软件作品的特殊性，即便软件要实现的功能相同，不同的
软件开发人员编写的程序亦不会完全一致。因此，我国立法采用了“独立开发”的独创性界定标准。
但在适用这一标准时，应特别注意“惟一表达”原则（注：见：郑成思，《知识产权论》，法律出版社，1998年，第一版，第297页。）的适用。如果为完成某一功能，基于开发工具或者硬件的限制，该软件程序只有一种表达方式，那么，即便开发者是独立开发的，该软件也不具有独创性。
此外，计算机软件独创性的判定上，美国曾经遇到的困惑也必然会摆在我们的面前。基于计算机软件是作为文字作品给予著作权法保护的，作为软件程序的表现形式的程序代码就必然成为软件作品的保护内容。但是，笔者认为，把程序的表现仅理解为程序的编码过于狭隘。这是由于一切计算机软件的开发都必须经过三大步骤：功能限定、逻辑设计和编码。逻辑设计就是指结构、顺序和组织的设计。（注：见：唐广良、董炳和、刘广三，《计算机法》，中国社会科学出版社，1993年，第一版，第206-207页。）编写计算机程序所付出的创造性劳动，主要就反映在精心安排的指令、语句之间的顺序与组合。（注：张柳坚，《计算机软件版权原理与实务》，《中国科学技术大学出版社》，1994年，第一版，第22页。）与文学作品相比，我国法院已经将有独创性的故事情节给予了保护，而有独创性的计算机软件的结构、顺序和组织正相当于文学作品的情节，也同样应当给予保护。这是“实质相似”侵权判定原则适用的基础。因此，笔者更赞成美国 Whelan案的处理意见。也只有适用这个标准，才能在我国专利法对软件保护不利的情况下，打击带有伪装的软件抄袭和仿制行为，保护软件开发者的权益。
3.汇编作品
虽然各国在判定独创性的一般原则上存在争议，但是对于汇编作品的选择和编排体现了作者的智力劳动的，各国均给予了著作权保护。我们面临的主要问题是，面对当今信息产业的飞速发展，对于一些独创性程度较低的作品，如数据库的保护，我们是否仍然要求在数据的选择和编排上有作者的智力投入？如果答案是肯定的，那么对于那些由事实组成的有价值的，投入了作者大量日常劳动和资金的数据库就很难得到保护，这是不利于鼓励作者的开发和创作，促进我国信息产业的发展的。笔者认为，对于此类作品宜采用英国对于汇编作品独创性界定的宽标准，即只要求作者投入足够数量的劳动或资金，而不要求作者投入的劳动一定是智力劳动。这个标准与美国的“辛勤收集”标准是相似的。但是应当强调的是，在不要求智力投入的时候，对量的要求不仅要高，而且要严格，以避免这一原则被滥用。
五、结论
通过对英国、法国和美国对作品独创性的比较分析，我们可以看到，各国均要求作品必须具备独创性才能受到著作权法保护，但不同的国家对独创性的界定有不同的标准。
各国都要求作品不能是对其他作品的抄袭，而应源自作者的创作，各国标准的区别则体现在是否要求创造性以及所要求的创造性的高低上。同时，在同一个国家内，对不同类型作品的独创性的判定标准亦存在不同，存在对一些类型作品的独创性要求比较宽松，而对另外一些类型则比较严格的客观状态。
具体而言，以英国为代表的标准是作者必须投入劳动、技巧或判断，而不要求作品具有创造性；以法国为代表的大陆法系多采取了作品必须反映作者的个性的原则；美国的标准则介于英、法两国中间，只要求少量的创造性。
上述三个国家界定作品独创性的标准均有其存在的合理性，也有各自的弊端。我国在判定独创性时，不应照搬照抄国外的标准，而应是有选择的吸收。基于我国著作权法的立法宗旨和基本原则，考虑到我国的国情，我国宜采取一般原则和特殊原则相结合的标准，将“智力投入”作为衡量所有作品独创性的一般标准，即只要作者在作品中投入了智力劳动，就认为该作品具备独创性。在特殊类型的作品中，则应当针对作品类型的特点，在“智力投入”的数量上采取或严格或宽松的判定标准。
毕竟作品的独创性判定是一个实践的课题，最终还要在司法实践中进行摸索并走向成熟。但愿本文的探讨能对实践者有所启发，对丰富和完善我国著作权体制有所裨益。
