论文摘要 独创性是著作权作品的本质属性，模仿讽刺作品是否具备独创性是其能否获得著作权保护的首要条件和法律保护的客观依据。然而，就作品的独创性程度的判断标准上，司法实践中掌握的尺度不一，理论上更是百家争鸣，没有形成统一的认识，需要在现有理论的基础上，剖析传统独创性标准的弊端，构建一个合理的独创性标准理念。
论文关键词 模仿讽刺 独创性 著作权 作品
一、问题的提出
剪切技术、网络传播技术的发展推动了模仿讽刺作品的盛行，此类作品的研究思潮肇始于胡戈《一个馒头引发的血案》所引发的纠纷。随后，网络滑稽模仿之风悄然兴起，新旧作品之间充斥着权利冲突与矛盾。然而时至今日，《馒头》引起的连锁反应在我国的立法和司法上依旧处于空白阶段，因此对于其研究必将成为著作权法上不得不面对的问题。
（一）问题的根源——独创性
理论发展至今，有关模仿讽刺作品的研究文献并不在少数，然而研究的视角呈现单一性，多集中于对其是否侵权、是否构成合理使用以及模仿讽刺作品的合法性依据这一系列问题而展开，其中对合理使用规则的探讨颇为受关注。然而笔者认为，对合理使用规则的研究同样须基于模仿讽刺作品是否具有独创性这一问题而展开：如果《馒头》能够构成法律意义上具有独创性的作品，合理使用规则便无需适用；如果《馒头》不构成具有独创性的作品，此时对合理使用规则的援引才具有相应的逻辑前提。
同样的，解决模仿讽刺作品作者与原著作权人相应侵权纠纷的核心也取决于对独创性标准的探讨。如果认为《馒头》仅仅是《无极》的复制与翻版，那么其在批评和调侃一些社会现象之际，势必会令著作权人某些可能受法律保护的人格利益、财产利益受损，《馒头》难以逃离对原作保护作品完整权、信息网络传播权等相关权利侵权的嫌疑；如果认为《馒头》为具有独创性的作品，即承认模仿讽刺者在再创作的过程中逐渐形成了自己的内容和表达形式，那么如何构建模仿讽刺作品的保护规则将是著作权领域亟待解决的问题。
（二）我国独创性标准的理论和实务认识
1.独创性标准的学理分歧
关于我国应当采用怎样的独创性标准，理论界尚未形成共识。有的学者认为作品由作者独立创作完成，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可；有的学者采取美国的独创性程度的判断标准，认为受法律保护的作品应当是独立创作完成并包含作者少量的创造力，“作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”；还有部分学者认同大陆法系国家的普遍观点，在作品的独创性程度上要求体现作者的个性特征。例如张玉敏教授认为，独创性有两个方面的含义：“首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的；其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作者的个性。”
应当注意的是，就作品的独创性特征，我国学理界就认识的方面仅限于基础理论的研究，而对于独创性的内涵和独创性标准的界定上，各种见解众说纷纭，因此，当以模仿讽刺作品为代表的网络化时代全新的作品形式出现于实践生活中时，现有的独创性理论在评价这类作品的性质时便陷入种种分歧。
2.司法实践对独创性的审查
事实上，在就独创性这一问题的判断，我国司法实践中没有形成统一的判断标准，法官的判案很大程度上带有主观臆断性和随意性：在“全国首例教案著作权案”中，重庆一中院以独立创作作为独创性的基本要求。判决书对此是如此加以陈述的：“作品的‘独创性’不同于被告所说的‘创造性’，而是指作品系作者独立创作，而不是剽窃他人作品……教学过程等栏目中记载的内容主要是原告高丽娅独立创作，故教学过程等栏目中记载的内容具有独创性，应当属于著作权法上所称的作品”；在“沈建平等与北京图书大厦有限责任公司等侵犯著作权纠纷”一案中，法院在独创性的认定上却坚持了不同的做法。北京市第一中级人民法院认为：“我国著作权法所规定的独创性，并不要求作品必须是前所未有的，但它要求作品必须是作者独立创作完成的，并能够体现作者的个性特征。”本案的二审法院对这一标准予以认可：“所谓作品的独创性，是指作品必须由作者独立创作完成，且创作的作品要具有一定程度的创造性”。此外，在笔者参看的涉及独创性案件中，不乏大量的判决并未解释作品具备“独创性”的原因，大多判决内容仅是“本院认为，……具有独创性（不具有独创性）。”但是从总体上来看，在法院认定作品是否具有独创性时，以具有独创性的判决居多，似乎说明我国在独创性的判断标准上采用了较低的门槛。
二、传统独创性标准的追问与反思
（一）判断标准的模糊性——作品的“创造性”的因素难以把握
就目前存在情况来看，无论采用哪一种观点，在界定作品的独创性时，独创性标准的判断均离不开对“创造性”因素进行探讨的整体框架。因此，在对模仿讽刺作品进行性质上的分析时，理论界就该作品的创造性展开了无数的争论与辩驳。
就我国目前立法而言，根据现行著作权法实施条例第2条、第3条，“作品是指具有独创性的智力创作成果。”“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”如此看来不难发现，我国对“创作”的界定存在逻辑学上的循环定义：定义作品必须先明确独创性的涵义，而独创性又需要根据创作概念来规定，但是创作概念只有在作品概念确定后才能得以确定。这一情形暴露了我国对于独创性理论中“创造性”因素判断标准上的缺位，因此，笔者认为，“创造性”因素的研究应当作为规范传统独创性标准的核心。
（二）独创性标准的高度普适性——不针对作品类型等多种因素加以区分
纵观各国作品独创性标准的认定，不难发现，传统的独创性标准的判断主要体现在创造力程度的不同，且并不区分作品的类型。但是笔者认为，由于不同类型的作品创作目的、创作条件、公众的接受能力均存在较大的差异，因此独创性标准不能普遍适用于所有的作品。
传统的独创性标准不区分作品类型笼统的给定一个适用所有作品的普适性标准是不妥当的。随着文学艺术和科学领域的发展，新的作品类型将不断涌现，“普适性”标准不可能做到完全适用于所有的作品。在一定意义上，著作权制度概念应当在某种程度上被修正以适应网络时代的要求，传统的独创性标准也应当结合这些新作品的特征、类型等各种因素进行修正。此外，法律意义上的创造性因素是一个难以把握的概念，在具体的案件中更加注重结果，而不是创造的过程，按照作品的不同类型，对创造性进行类型化的分析是相对合理的做法。
（三）独创性法律属性的质疑——判断独创性的有无是否为法院的责任和权限
以模仿讽刺作品为例，在判断一部作品是否具有独创性时，往往需要与原作的内容和表达进行对比。司法实践中，各国的普遍做法均为由法院判断独创性的有无，这一做法的合理前提在于各国均将独创性的判断视作一个单纯的法律问题。而笔者认为，在独创性标准的判断主体上，法院并不享有当然的职责和权限。
首先，独创性的判断并不是一个单纯的法律问题。如前文所述，“创造性”因素是独创性判断标准的核心，而“创作”属于民法上的事实行为，一部作品是否具有独创性是一个从形式到思想的反方向认定的过程，即法院在认定创造性的过程中，不可能笼统地探讨某一类作品是否具有独创性，而是通过作品这一思想的表达方式“推定”出创作过程中融入的创造力的高低。从这一角度来看，独创性的判断并不是一个纯粹的法律问题，而是一个复杂的事实认定过程。
其次，作品类型的多元化使得作品创造性的判断更为复杂。《馒头》代表了以模仿讽刺作品为代表的剪辑技术作品在司法实践中的复杂认定。在这一过程中，依赖审判人员掌握全部的艺术、科学等领域知识是不切实际的，单纯要求法律工作者去完成这个综合性的事实认定是不妥当的，实践中难以避免由于法官的主观臆断性造成的不同的判断结果。
三、保护模式之构建——对独创性标准的理性认知
（一）增加“创造性”因素的可操作性，结合公共领域、作品的特殊属性进行独创性的认定
独创性标准中的“创造性”因素是立法和司法中均难以把握的概念，解决这一问题的学说也不胜枚举，可以说，创造性程度的高低是衡量独创性的关键。然而，独创性的界限并不是绝对的，要达到增加“创造性”因素的可操作性的目的，就必须结合作品的特殊性，并与公众领域相契合。
在这一问题上，较为著名的学说为1992年美国第二巡回法庭在“阿尔泰案例”中确立的“三步法”评判标准，其中第一步为“抽象法”，剔除作品中“思想”的成分，第二步为“过滤法”，即排除作品中属于公有领域的部分，第三步为“对比法”，将两作品进行价值上的对比。这一理论对我国的独创性标准的判断具有一定的启迪作用。笔者认为，这一理论实际上考虑了两大因素：公有领域与作品的特殊属性。
将独创性理论和著作权法的公共领域联系起来，能够有效弥补独创性的缺陷。“公共领域”存在的合理性即在于任何创作者都是人类公有知识产品的使用者，个人的垄断权应当服从于社会公众的利益，因此作者不能对公有领域中的物质主张权利，这一类型的作品也不应当认定为具有“创造性”。另一方面，数字时代赋予了作品形式的新变化，如果仅要求一般作品的“创造性”高度，很容易造成对原作者复制权、保护作品完整权以及信息网络传播权等各项权利的侵犯。笔者认为，基于社会效益最大化理念，版权法给予模仿讽刺这种新作品形式以保护的根源在于其对宏观经济和知识文化领域的卓越贡献，相应的，这种特殊的保护应当有严格的条件限制，即在“创造性”因素的要求上坚持较高的认定标准。
（二）从作品类型化的角度出发，做出不同的独创性程度的要求
如前文所述，不同的作品中，独创性的体现方式或对独创性的要求程度是不同的。由于作品类型和性质所限，作者在各类型的作品的创作空间是不同的，随着网络化信息时代的发展，作品的类型呈现出层出不穷的趋势，在独创性标准区分作品类型是时代发展的必然。
就这一问题的研究文献在我国国内并不多见。卢海君先生在作品类型化的原创性理论的基础上进行了专门的研究，他将作品区分为普通作品和特殊作品两大类。“对于普通作品而言，要求作品具有原创性，确实能够实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的；然而，对于某些特殊类型的作品而言，要求作品具备原创性，反而同该类作品实现的社会价值相冲突。”他将这里的特殊作品分为三类：事实汇编作品、临摹作品以及重建类、考证类作品。这三类作品有一个共同点，就是独创性要求同其社会价值相矛盾。汇编、临摹、重建与考证的目的都是为了真实地再现客观事实、艺术作品原件或者历史事实，作品越是接近于不受保护的公共领域或客观事实，越不可能具备独创性而受到版权保护。因此，对这类作品应当坚持较低的独创性要求，抑或寻求特殊的权利保护模式。
笔者认为，上述理论具有一定的参考与借鉴意义，但是对作品类型的划分上略显粗糙，笔者偏颇地认为，不妨在此理论的基础上再做完善，从创作条件的角度对作品进行如下划分：第一，对于创作须建立在既成客观事实基础上作品。包括史料记载、重建类、考证类作品等，此类作品创作的空间受到了一定的限制，目的也在于再现客观真实，因此只要由作者独立创作完成，即可以认定为具有独创性。第二，对于创作须具备较高的技术性要求或者须受技术条件约束的作品。此类作品的创作属于技术范畴，如果仅仅独立开发完成即构成作品，则削弱了该类作品的技术性价值，因此可适当提高对创造性程度的要求。第三，对于创作须建立在他人作品基础之上的评价、描述类作品。例如汇编作品、临摹作品、模仿讽刺作品等。这一类作品独创性的判断回归“创造性”因素的界定方法，结合与原作品的关系、公共领域等多种因素进行判断。
（三）借鉴《商标法》的有益经验，在“创造性”因素的评价主体上借助普通消费者的判断力
美国著名大法官霍姆斯在Bleisteinv.DonaldsonLithographingCo.案中的经典表述认为：“由那些只接受过法律训练的人来作为一件美术作品价值的最终评判是一件非常危险的事情，超出了最狭窄和明显的界限。”作为专业的法学工作者队伍，我们不能苛求法官拥有很高的文学理论素养，但也不能因此而放任因“法律对文学艺术的无知”而造成判断错误、判决不公现象的出现。
就模仿讽刺作品而言，《馒头》是否具有独创性涉及多学科、多领域的知识和技能。对于这一问题，有人提出法官在判断模仿讽刺作品的独创性程度时，应当有专家提供书面鉴定结论作为裁断根据。这不失为一种看似合理的解决思路，但是专业评估机构、专家意见在其研究领域往往具备高素质的专业知识和评判标准，一部独创性模糊的模仿讽刺作品在“资深”的专家和从业人员眼中极易成为低水平的复制品。再者，当出现法院意见与专家意见不一致的情况时，应当如何做出决定也是非常棘手的问题，正如在Sellev.Gibb.一案中，当法院意见和专家意见相佐时，法官并没有采纳专家的意见，可见专家机构的设置在实践中运用的效果上并不理想。
另有学者认为：“独创性固有的模糊性，使得独创性极度不适于司法裁判。如果法院必须评价独创性，这个评价也不能掌握在一个人—独任法官手中，而是应该与其他法律领域一样，独创性的恰当理解要紧紧依赖于大众的理解。”笔者认同这一观点，从本质上将，作品属于一种商品，当作品投入到公共领域时，读者便成为了这一商品的消费者。对商品性质的评定，普通消费者最具有评价的权利，因此笔者认为，在创造性因素的评价主体上应当引入普通大众的作用力。在具体做法上可以借鉴《商标法》的相关规则。
在判定近似商标的标准上，最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条做出了具体的规定，涉案商标的“整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。”因而如果两商标不存在使消费者或经营者产生误认的可能，则商标注册人就没有受到实际的损害，两商标就不应判定为相同或相近似的商标。笔者认为，同样是知识产权领域的法律规则，《商标法》对于近似商标的认定亦可以在著作权法领域贯通应用。当“模仿讽刺作品”与原作品在整体和部分上具有市场混淆性，易导致普通消费者产生误认时，说明该作品的独创性程度较低，其存在也无法实现社会利益最大化的目标，此时适用著作权法对其加以保护的做法是不合理的。相反，当出现《馒头》只是这个《馒头》、《无极》还是那个《无极》时，普通公众从模仿讽刺作品中所感受到的不再是原作的思想感情，而是模仿讽刺者对原作的态度和观点，以及新加入的表达内容，模仿讽刺作品便具备了独创性。从总体上来看，借鉴《商标法》的有益经验，在“创造性”因素的评价主体上借助普通消费者的判断力是解决传统独创性标准判断主体弊端的一个有益方法，《商标法》的实践表明，运用普通消费者的认知进行相似商标的判断具有可操作性，因此这一方法能够使独创性理论更好地发挥其现实价值。
