[论文关键词]行规行约；法律法规；商业实践；博弈；自治；法治
[论文摘要]行规在本质上是一种市场自治性规范，其效力边界仅在其“内部”，且无法定强制力。行规的存在不仅是商业实践的需要，也为法律所认可，但行规应当是基于法治的自治。立足于行业利益与社会利益的平衡，给行业自治留出必要的空间，通过立法、行政和司法三个途径引导监督行规行约趋向正当、合理，消除垄断及不善良惯例，并在商事立法时注意吸收行规行约中的合理因素，实现两者的对接和融合，以化解行规与法律的冲突，建构两者间的互动与协作机制，实现国家公权力与社会公权力对现代商业活动的合力规范，是我们应该努力践行的。
因北京某酒楼收取100元“开瓶费”，消费者诉至法院，海淀区法院作出判决，责令该酒楼返还“开瓶费”。就此，中国烹饪协会等四大饮食协会召开座谈会，力挺“开瓶费”，依据是2003年中国旅游饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》，其中规定，饭店可以谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅等场所享用。而中国消费者协会认为，我国的《消费者权益保护法》明确规定：经营者不得利用行业规则、惯例、店规、内部规定、格式合同限制消费者的合法权益，是否自带酒水是消费者的选择权。嗣后，浙江省温州市区23家酒店、成都市餐饮同业公会就以行业协会的名义相继宣布坚持这一行规。
酒店中午12时结账的“行规”，也在中消协和广大消费者的一再反对下为绝大多数酒店业所坚守。
北京某先生把自己存款的工商银行告上了法庭。因为银行按照一年360天计算，少给储户5天的利息。大月31天只按30天计息，是银行数十年来约定俗成的“行规”。
南京市白下区法院在审理“销售仿造古币”案件时认为，当事人明知“古币”系伪造，却隐瞒真相并虚构事实出售，有非法占有他人财物的故意，已构成诈骗罪并判处当事人以刑罚。此判决挑战了“赝品不算骗，买假不退”这一古玩行千百年来的业内规矩。
在目前的商业实践中，行规与法律的博弈俯拾皆是，这种现象及其结果必然直接影响到法律的运作过程和实际效果，并进而影响到当代中国经济与社会的正常运行。
一、行规与法律博弈的分析
所谓的行规，即行业规范的简称，一般是指行业组织根据章程规定的权限和范围，制定的本行业自律性具体规范。其名称如“行规行约”、“会员公约”、“自律公约”、“行为规范”等。此外，也包括各业在长期商业实践中约定俗成的无形“规矩”。尽管各行各业行规的具体内容庞杂而又千差万别，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行业行为准则、营业习惯和交易惯例以及违反行规准则、职业道德的惩戒规则等。行规行约为一业之内的行为规范和经营惯例之集合，是同业者用以实施行业自律的重要依据。行规所引发的争议和纠纷之所以愈来愈多，乃至形成了与法律的博弈，是因为随着市场经济的快速发展，各种行业性组织日趋活跃，行规的作用日益彰显，而其中不合理之处在法制亦日益健全且法治渐人人心之时，便不可避免地两相冲撞起来。
毋庸置疑，行规行约在商业实践中，对于规范同业者的经营行为、维护行业秩序、保护行业利益等方面发挥着重要作用。特别是在我国商业活动越来越复杂多样且遍及社会各个角落而商事法律还不完善的情况下，行规行约不仅补充着甚至是替代着商事法律规范，其对同业成员以及社会的影响有时比法律法规更为直接、具体。与之相应，各业行规中存在着的不合理、不善良习惯也由此而凸现。行规行约由于受其背后的经济利益影响，不可避免地带有行业的局限性和狭隘性；同时，又由于我们现在对行业组织的管理缺位，如行业协会商会作为自律性组织的法律地位、职责、权限大抵并不明确，再加上我国的现代商业尚在发展初期，行规行约中就不可避免地存在着许多与现代市场经济、现代法治所要求的公平公正相悖的内容。而且，越是具有垄断性的行业或公共服务供给不足的行业，其行规中不合理甚至违法的内容就越多。再如上述银行按一年360天计息的行规、中国旅游饭店协会关于“消费者不得自带酒水”的禁令、中国人民保险公司《机动车辆第三者责任保险条款》中关于“被保险人应诉须经保险人同意”的规定等等。而基于行业利益，不合理、不公正的行规得到了该行业的“合力”维护，甚至公然与法律“叫板”。
商业实践表明，行规作为在商业经济生活中发挥着极重要作用的非官方的规则、惯例往往直接关系到国家的经济和社会政策目标、法律的预期目标等能否得到有效实现，行规与法律的博弈及结果亦直接影响到经济法、民商法的运作过程和实际效果，影响到人们对法治的信仰，并进而影响到当代中国经济与社会的正常运行。
二、行规与法律的定位——行规是基于法治的自治
关于行规的性质、地位及其法律效力的问题在我国目前的学界研究甚少。就性质而言，行规行约是一种市场自治性规范，不属于市场法制规范体系的组成部分，它主要是依赖于社会合法性而非法律合法性而存在的。与国家立法相比，行规在本质上是一种民间习惯法。从法律效力上讲，作为民间性的行业组织制定的行业规范，其权力来源主要是团体成员的理性契约，是一种内部的自律性约束，其效应主要是依赖于行会自身的权威和同业者的自觉遵守来实现的，其效力边界就在于其“内部性”，且没有法定的强制力。司法机关一般不可能依据行规处理商事争议，特别是在裁决与行业以外的相关主体所发生的商事争议时，更不可能以行规行约为依据。
那么，行规是否就没有存在的必要呢?答案是毋庸置疑的。行规作为交易习惯、经营惯例的集合，传承千百年，其作用不言而喻。行规不仅是商业实践的需要，也为法律所认可、所肯定。如我国《合同法》第61条明确规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”这是因为：首先，市场规范应当是一个不同层次的体系，商业活动既需要外在的他律，更需要内在的自律。其次，国家立法再完善也无法涵盖日益发展、变化的社会经济生活的各个领域、各个环节，不可能也不应当事无巨细地立法，行规是国家商事立法未涵盖领域的不可缺少的补充性的行业行为规范。而且，作为“懂行”人即行业组织制定的行规也更能接近本行业活动的规律和要求，可以更及时、更有效地调整复杂变动的商业关系，特别是随着高科技的发展和国际贸易的发展，行业性凸现，业内规则更为重要。符合公平自由贸易和善良习惯的行规通过自律功能使得其在维护和规范商业经济秩序中发挥着积极的重要作用，保证着本行业在良性
竞争中发展。如行业标准规范和整合了同业成员的市场行为；行业价格自律、协调、监督，规范着同行业的竞争秩序；行业经营惯例化解着同业者之间、同业者与他业者之间、经营者与消费者之间的矛盾纷争。特别是近年来，行规行约在引导同业成员按照WTO规则参与国际市场竞争，代表成员进行反倾销、反补贴、反垄断等调查，保障公平竞争，维护行业整体利益方面的作用不容忽视，如舟山市出口水产品行业协会针对舟山虾仁的出口现状，制订出口虾仁最低保护价及违约处罚规定，就有效地防止了行业内部低价竞争。这就是说，在法治的社会里，行规也有用武之地，我们应当给行规留下足够的空间，以发挥其自治自律的作用，避免“法治万能主义”。
但是，必须明确的是，行规是基于法治的自治，其前提是合法，基点是合理，它是法律法规的补充、配合而不能与之相悖或分庭抗礼。换句话说，行规的有效性只能在合乎法律法规的前提下才能得以实现，否则视为无效。在法律、行规各有说法的情况下，行规不能高于法规。这不仅因为法律的制定者是国家，法律具有至高无上性，而且还因为法律具有普遍的规范性、严肃性和稳定性。而行规不仅仅是民间“习惯法”，而且还仅仅是某一行业的业内规则和经营惯例，是行业实施自律的依据。一如上海市静安区法院在审理“赝品文物”案件时，将该案件定性为刑事犯罪的理由：古玩交易虽是一种特殊行业，在长期交易中形成了特有的行规，但法律规范是社会一般行为的总规则，当行业规范与之冲突时，则应服从于法律规范。
三、化解行规与法律博弈的对策
在界定或厘清行规行约与法律法规之间关系的基础上，化解两者间的冲突与对立，建构两者间的互动与协作机制以实现国家与社会对现代商业的合力规范，是我们应该探讨的问题。
市场经济是依法规范的竞争经济，实现公平竞争的基础是诚信和自律的机制建设。现代商业经济秩序的建构仅仅依靠国家立法、依赖国家强制力显然是不够的，还需要民间“立法”，依赖行业自律，而且行业自治也为法治提供着生发基础的肥沃土壤。化解行规与法律的博弈，当立足于行业的自身利益与社会利益的平衡。这一问题至少应从以下三个方面思考。
首先，给行业自治留出必要的空间，并为之良性化发展提供有利的外部条件。我国有着特殊的国家与社会关系的发展历程，社会自治能力包括行业自治能力与现代社会的发展相比显著不足，因此，强调国家公权力尊重社会公权力，保持两者各自相对独立地根据法律的规定在法定范围内发挥自己的作用，是我们应该注意的。“社会公权力组织内部的活动只要与法律不相违背，就具有自治性，国家公权力不得介入。”
其次，探索并建立对行业自治规范以适宜、有效的引导监督机制，使其趋向正当性和合理性以及兼顾相关者的合法权益，逐步消除现有行规中带有限制竞争、利己主义倾向的“陋习”，减少其与国家法制的矛盾和冲突。我们知道，行规行约因受行业利益的驱使往往只是关注本利益群体而不可能超脱其外，其弊端的存在难以避免，可能导致不恰当的行业保护，不利于替代行业之间的竞争与互补行业之间的协作，如卖方垄断或买方垄断。因此，对行会等自治性组织的“自治”进行必要而又谨慎的干预十分必要。但从现在的实际情况来，这可以说是一个空白。
对行规的引导监督机制可考虑从以下几个方面人手：
一是立法监督，即通过对民间组织、行业协会以专门立法及相关立法规定以规范其运作，特别是对行业规范的制定框架及制定程序作原则性要求，以从立法上约束和限制其任意性，确保其在法治的范围之内自治。譬如明确规定行业规范的制定必须遵循“法律优先”与“法律保留”这两项基本原则。所谓法律优先，在这里的基本含义有两层：其一是行规不得与国家强制性法律法规相抵触。行规是基于法治的自治，违反法律的行规是无效的。其二是法律没有规定的事项，行规可自主设定(除法律保留事项外)。所谓法律保留，其基本要求是关于公民基本权利等专属立法事项只能由法律规定。在这里，法律保留是指行业组织不得设定限制市场主体重要权益的行规行约。如不得限制同业者在司法上的诉请权这一基本权利，其自行排除司法介入的规定是无效的。这两项基本原则，既保障了自治的合法性，又避免了对行业自治事务的过分干预。如是，通过相关立法，一方面是规定必要的制度框架以保证行规建立在法治范围之内；另一方面则是界定社会公权力与国家公权力的边界，从而为行业自治空间的留存和拓展提供根本性保障。
二是行政监督，即通过批准或备案等方式对行规行约进行事先审查，以确保其合法与合理。但这一方式当慎用。一则是把握不好有以国家公权力弱化社会公权力之虞；二则是各业行规往往细致繁杂，带有技术性、专业性，一般审查难以深入了解并作出判断，经过批准或备案的行规仍然可能存在纰漏。
三是司法监督，即通过对行规行约的司法审查判断其合法性。比较而言，司法监督当是最为合适并最为有效的监督途径。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权被称为危险最小的权力。因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。因此，通过司法审查实现对行规行约的有效监督是上策。
此外，国家在商事立法时应注意吸收行规行约中的合理因素，实现两者的对接和融合。源于市场自身的行业自治规范是市场主体在长期重复实践过程中逐步发展形成的，因而也是最为贴近实践的，应当成为国家法律体系完善和不断发展创新的源泉。
综上，协调行规行约与国家立法的关系，恰当划分行业自治规范和国家法律制度各自所调整的领域和范围，在法治的框架下构筑完备的行规体系，并以此为基础建立两者间的互动和协作机制，实现国家公权力与社会公权力对现代商业实践的合力规范，是建立和谐社会的要求、发展市场经济的必需。
