[论文摘要]如果21世纪如尼葛洛庞帝所言那样“生活已经数字化”，那么，对于今天大多数网民而言，生活可能已经“微博化”。在微博社会下，如何防范和规制微博侵权行为目前已引起法律界的关注。文章主要阐述微博环境下著作权侵权行为及其表现形式、侵权责任承担，并提出立法建议。
[论文关键字]微博；著作权侵权；法律规制
一、微博环境下著作权侵权行为概述
（一）微博环境下作品的特点
首先，应是符合著作权法意义上的作品，即具有独创性。即作品必须源于作者己身，由自己独立创作；且须达到一定水准的智力创造高度，能够体现出作者自己独特的思想与意识。其次，微博作品的简短性。因产品定位缘故，运营商对每条微博予以140字数的限制，而简短性则对微博是否构成法律保护的作品的判定带来一定难度，因为一些过于短小的微博很难符合独创性要求。因而只有那些体现个人独特思想的内容，字数又非过于简短，才能构成著作权法意义上的作品。最后，微博作品发表的便捷性。脱离了传统出版的等待，无需以往网络文章的长篇累牍，加以参与方式的多样便捷，使得用户能够随时随地将自己的文字与摄影作品发表，因而微博环境下作品数量极其庞大，且仍在迅速增加。
（二）微博环境下著作权侵权行为的特点
首先，侵权行为更为多发。虽然以往互联网中的著作权侵权绝非少数，但因微博互动性、流转性极强，使得著作权侵权行为在微博环境中更为频繁。微博用对于微博中精彩内容与图片，往往会“转发”、“评论”或“收藏”，借此与其他用户分享，然而现今却有另外一种“分享”日益增多，即以“复制+粘贴”的方式将他人微博当做自己原创予以发表。其次，侵权后果更为严重。因微博流动性极强，因而若是一条含有侵权作品内容或链接的微博由最初侵权者上传至微博，便会在极短时间内蔓延开来，且发布者粉丝数量越多，危害后果也越严重。且互动交流的平台特性使得以往互联网之中侵权作品只是处于被寻找的地位发生改变，在微博环境下，含有侵权内容的微博会主动的呈现在不特定用户面前，这自然是扩大了侵权行为发生的覆盖面，因而其后果也就更加严重。
二、微博环境下著作权侵权行为的表现形式
《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。在微博环境下，一条微博由特定用户发出，在无相反证明的情况下，便应将其视为作者，享有法律所规定的各项专有权利，未经其许可又无法律依据实施受其专有权利控制之行为或侵犯其有关权利，便应承担相应的法律责任。
（一）以“复制粘贴”方式将他人微博作品予以发表
在他人所发微博构成著作权法意义上作品之时，未经其许可，以“复制粘贴”方式传播他人微博作品，又无法定免责事由，自然构成直接侵权。
（二）在微博内容中设置侵权作品的链接
正如前述所言，微博较以往网络社会中网友交往互动的方式而言，其最大特点在于流转性与互动性极强。因此微博若是含有侵权作品链接，其是主动呈现在普通微博用户面前的，这就导致侵权行为所造成的恶劣影响的广泛性。
（三）微博用户对含有侵权内容微博的再转发
对用户而言，如果其转发微博是如上述所言含有侵权作品链接之微博，那么其行为之实施因具有明显的主观过错而构成直接侵权，而对那些他人以“复制粘贴”方式发表的侵权微博转发，则很难认为其主观具有过错，作为微博用户，其对他人所发之微博，自然是善意的信赖其发布者为作者，然而其在未经著作权人许可“实施”了受专有权控制的行为，虽无主观之过错，仍因其所实施行为为著作权人专有之权利而符合“直接侵权”。
三、微博环境下侵权责任的承担
（一）微博环境下直接侵权者的责任承担
1.“复制粘贴”以及设置侵权作品链接者责任的承担
在构成直接侵权的情况下，其应承担的责任首先便是停止侵害，即删除含有侵权内容的微博，署名权属于著作权人的人身权利，对其侵犯自然可以适用消除影响、赔礼道歉的方式，例如在发表致歉信或适用精神损害抚慰金等，而因剽窃他人微博从而获益的侵权人，在承担前两种民事责任的同时，还应当承担赔偿损失的责任。对于损失数额的计算，则依据我国《著作权法》第49条的规定。第三种赔偿方式是法定赔偿金，根据《著作权司法解释》，笔者认为，在前两者方式皆不能确定赔偿金额时，结合微博平台流动性极强的特点，在考量微博的转发量以及其因此而获得的经济利益后确定赔偿数额较为恰当。
2.对含有侵权内容微博再转发者责任的承担
如前述所言，用户对他人含有侵权内容的微博转发，要区别对待。当用户可以较为明显的意识到其所转发之微博含有侵权链接等侵权内容时，其行为显然与诚心善意之人相背离，因而具有主观过错并应承担侵权赔偿责任。而对那些难以知晓其是否存在法律瑕疵的微博予以转发，则很难视其行为的存在具有过失，正如一个在正规市场购买书本的顾客有理由相信自己所看到书本是合法那样，微博用户也有理由相信自己所转发微博并无法律瑕疵。因此，其行为虽然构成了直接侵权，但因其并不具备主观过错，因而无需承担赔偿责任。
（二）微博环境下间接侵权者的责任承担
1.“通知与移除”规则的适用
通说主张，如果网络服务提供者故意教唆、引诱他人未经著作权人许可上传作品，构成“引诱侵权”；如果其在明知或应知用户侵犯著作权人权利的情况下提供实质性帮助或者放任侵害结果的发生与扩大，没有及时采取制止侵权行为的措施，则构成帮助侵权。作为运营商，其提供微博服务是否构成间接侵权呢？1984年美国最高法院在“索尼案”中确定的“实质性非侵权用途”规则对此情形的判断提供了借鉴。据此，只要一种产品具有“实质性非侵权用途”，即使产品提供者知道有人可能会使用该产品进行侵权行为，也不能以有用户用此工具进行侵权就认定该产品提供者具有主观过错而构成间接侵权。这意味着，作为一个用途中立的互联网产品，不能因为微博平台出现了侵权行为便推定网络服务者具有主观过错进而需要承担间接侵权责任，因此，如何判断微博服务提供者是否具有主观过错便成为判定其侵权与否的关键。
由DMCA所创的“通知与移除”规则解决了这一问题，我国《信息网络传播保护条例》第15条也做了相关规定。“通知与移除”规则被视为实现网络中利益平衡的最佳机制，权利人的权利能够得到较为及时的保障；网络服务者则无需承担主动监测义务，因而可以保障互联网行业较为健康的发展；再次，在收到权利人主张权利通知时，其并不承担必须移除所涉内容或者链接的义务，而只是产生推定知晓“侵权”事实的存在。至于是否确属侵权，则要由法院裁断，这也维护了上传者的权利。可见，著作权人要维护自己的权利，采取一定方式通知就成为了其主张权利的重要方式。
2.“红旗规则”的适用
需要指出的是，虽然通过“通知”的形式能够推定网络服务提供者知晓侵权行为的存在，但通知并非其知晓侵权行为存在的必须要件。虽然在我国法律中并未明确规定网络服务提供者有监控网络的具体的一般性义务，但这并不意味其无需承担合理的注意义务。正如学者Nimeer所指出那样，“当用户上传或链接的内容侵权的事实已经像是一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然的飘扬，以至处于相同情况下的理性人明显能够发现时，如果网络提供者采取鸵鸟政策，将头深深的埋在沙子里佯装无事，仍然组织、保留侵权内容与链接，而不断开，则同样可以认定其至少‘应当知道’侵权行为的存在”。可见，“通知”并非认定微博服务者主观过错的唯一方式，因为过错本身便包括故意与过失，而两者则分别对应着“明知”与“应知”，这就意味着，即使没有权利人的主张，作为微博服务提供者在管理工作中确实知道侵权行为的存在却放纵或者因疏忽而未能发现，以及不采取合理措施去发现侵权行为，那么其便符合主观过错之认定，因而要承担相应的侵权责任。
四、微博环境下著作权侵权行为的法律规制
（一）微博环境下著作权保护现状
微博环境中的侵权行为，可以适用《著作权法》以及《信息网络传播保护条例》中有关规定，但因微博的独特之处，旧有的法律调整便有所不及，虽然2011年北京市制定《北京市微博客发展管理若干规定》，但这毕竟只是地方性法规，在微博服务商及用户覆盖全国的今天，当侵权纠纷发生时，该规定能够得以适用的可能性微乎其微。
（二）微博环境下著作权保护的立法建议
对微博有针对性的法律规制需求迫切，但微博之“微”，专门的立法保护成本过高，也不现实。当纠纷发生之时，由最高院发布有关司法解释或答复不失为一种解决之道，而在未来的进一步立法中，将其纳入法律规制之中，例如对《信息网络传播保护条例》修改中，及时地对微博等新兴互联网产品予以规范更为可取，这是由信息网络的迅速发展所决定的。
而在具体的规制中，笔者认为应加强微博运营商的监管职责。作为网站运营商，其对侵权行为的规则在技术上更有优势，例如在微博界面设置javascript编程便可增加对网页文字、图片的复制难度，从而迫使大多数侵权者放弃“复制粘贴”的侵权方式。此外，完善微博举报功能，将“通知与移除”规则的形式要件要求降低，例如规定“在运营商工作人员收到有关举报时，即应视其具有通知的法律效力”，这可最大程度上方便著作权人维护自己的合法权利，也能提高微博运营商的管理服务水平，且与西方国家“通知移除”的形式要求相一致。
在网络社会中，不仅在著作权的保护上需要有相应的法律对其进行规制，在隐私权、名誉权和消费者权益方面也同样需要具体的法律和制度设计。就隐私权来讲，在目前对网络社会中个人行为的法律规制相当少的情况下，网络社会中很容易出现各种侵犯隐私权的情况，“人肉搜索”就是其中的具体体现。针对这类侵犯隐私权的情况，我们可以借鉴某些地区的一些做法。可以具体设定如若曝光者要对被曝光者的各种信息进行收集，其目的只能是为了查明被曝光者的违法行为是否是真实存在的。倘若肆意收集且对被曝光者的生活造成了影响，就需要承担法律责任。在名誉权和消费者权益保护方面也是如此，虽然在现实的社会生活中，针对这些方面都有法律的规定，但是具体到网络社会中这些现有规定能否适用，最高人民法院并没有对此有明确的解释，因此当务之急还是要制定能在网络社会中予以适用的具体的法律规范。
