论文摘要：情谊行为往往受道德和伦理规范的调整，但情谊行为中也会有侵权行为和损害的发生，在对施惠人归责时不免要考虑情谊行为的无偿性和其体现的人类友好互助的精神。这种情况下，一般会根据情况减轻或者免除侵权人的责任。虽然情谊行为是无偿的，但对施惠人仍应采用一般注意义务的标准。
论文关键词：注意义务 无偿合同 公平原则 过失相抵
人类生活少不了社交活动和互助行为，如邀请朋友吃饭，替邻居照看孩子，顺路代投邮件，让朋友搭便车等等。这些活动掺杂着人类的情感因素，是基于良好道德风尚与伦理人情而发生的社会关系，一般来说是由道德规范来调整。但是，如果在这个过程当中发生了侵权行为，对于施惠人是否承担侵权责任，如何承担侵权责任，以及适用何种归责原则，法律并没有明确规定。
一、情谊行为的性质分析
（一）情谊行为的性质辨析
情谊行为并不是一个法律术语，它是学者对人类社交活动和互助行为的一个总结。它最早出现在梅迪库斯所编的《德国民法总论》中，并被当作一个专节来写。迪特尔·梅迪库斯先生认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为(通常是当作合同)来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。对于情谊行为，我国台湾也有学者将其译为“好意施惠关系”。
（二）情谊行为中侵权责任承担的依据
情谊行为是人类社交活动和互助行为的总述，其一般由道德与伦理规范调整。情谊行为不是法律事实，本身不能引起法律关系的设立、变更或消灭。但是，对于情谊行为所引起的侵权，法律基于公平正义则有调整的必要。
当然，情谊行为本身不是侵权行为。上文所说的“情谊行为所引起的侵权”，是指情谊行为促成侵权行为的发生。情谊行为或者为某一侵权制造环境（条件），或者成为某一侵权的原因力。情谊行为本身不是侵权行为，所以我不赞同情谊行为造成侵权责任的说法，而是情谊行为为侵权提供条件或者环境，进而促成侵权结果的发生。比如让邻居照看孩子，邻居因其过失造成孩子的人身损害。让邻居照看孩子是一个情谊行为，它只是为孩子人身损害的发生提供环境或者前提条件，并不是这个情谊行为本身造成孩子的人身损害，而是邻居的过失行为造成侵权结果。
填补损害是侵权法的功能之一。情谊行为本身不受法律调整，但是情谊行为所引起的侵权责任，法律基于损害填补和公平正义的理念有必要进行介入。例如，驾驶员基于其过失造成交通事故，免费搭乘人因此受到损害。驾驶员是出于好意无偿地让第三人搭便车，但也不能置无偿搭乘人的生命财产于不顾。因为每个人的生命财产都受到法律的平等保护，不应因为接受无偿的施惠而放弃对受惠人人身和财产的保护。因此，驾驶员应对无偿搭乘人负有一般的注意义务，开车人应该有风险意识，应按照驾驶规则和交通规则操作车辆，不能因好意施惠就可以减轻对他人的生命健康权的谨慎注意义务，因其过错发生交通事故当然应负相应法律责任。这才是对人权的充分尊重。
二、情谊行为中侵权责任承担之争论
由于情谊行为一般是由道德或者伦理规范调整，且其体现的是人们友好互助的精神，对于情谊行为中施惠人的侵权责任如何承担的问题，学者抱有不同的意见，主要有以下学说。
（一）类比无偿合同限制施惠人侵权责任的承担
在无偿的保管合同、委托合同和赠与合同中，保管人、受托人和赠与人对于合同一方所造成的损失仅在故意或者重大过失的情况承担违约责任或者侵权责任。因此，有学者主张，在无偿行为的法律规定中，侵权责任(违约责任亦同)属于可以减轻的责任，而既然侵权责任都有可以减轻的情形，不具有约束力的情谊关系就更具有可以减轻责任的理由了。例如在无偿保管合同中，保管人对于托管人的注意义务相对于有偿托管就有所降低，因此其责任的承担也有所限制。这里也可以看一下外国法对于好意同乘的规定。美国的Automobile Guest Statute就规定，只有当驾驶员有故意或重大过失时，才对免费搭乘者进行损害赔偿。
但是，这是否合理呢？我国合同法更加注重的是财产的流转与保护，着眼于财产的安全保障。将无偿合同类推于情谊行为中侵权责任的承担，会不会造成对人身的保护不足呢？例如在无偿搭乘中，免费搭乘人受到人身伤害，如果驾驶员仅具有一般过失而不需要对受害人进行赔偿，这似乎是不公平的，让人觉得这是漠视免费搭乘人的人身利益。
（二）依据公平原则径直减轻或免除施惠人的责任
情谊行为体现的是人们友好互助的精神和良好的道德风尚，如果让施惠人承担过重的侵权责任，这会加重施惠人在提供施惠行为时的顾忌，不利于互助互爱的良好社会氛围的形成。对这种善意无偿为对方服务而发生的过失侵害,适当地减轻其赔偿责任,也是由民事活动的公平原则所决定的。至于对施惠人的侵权责任是适用减轻或者是免除，应该考虑双方当事人的过错程度、双方的利益状态、侵权行为发生的具体环境等因素来作出判断。
当然，这里所说的“依据公平原则径直减轻或免除施惠人的责任”只适用于过失的情形，而不适用于故意情形。因为如果施惠人故意造成受惠人的人身伤害或者财产损失，这是受谴责的行为，不应得到法律的优待。
外国也有减轻或者免除施惠人侵权责任的做法。德国联邦大法院认为好意同乘的法律性质为委任关系，在处理情谊行为中所发生的侵权行为时，一般来说会判决由施惠人承担相对减轻的责任。瑞士《联邦公路交通管理法》对于好意同乘也有规定，该法第五十九条第三款规定，“在受害人或死者是被免费运送或者汽车驾驶人不收取报酬的情况下，法官可以减轻或者在特殊情况下免除赔偿责任。”
这种处理是有利于保护受惠人的利益的，因为它不会减轻施惠人的一般注意义务，只是根据情况减轻或者免除他的侵权责任。如果施惠人对于侵权行为的发生只有一般过失而没有重大过失，他也可能要对侵权行为负责，只不过其责任可以减轻。侵权责任的确定要考虑的是侵权者在实施侵权行为时主观过错对侵害结果的影响，而行为人的好意与行为人的善意注意义务是两个不同的主观范畴，谈到行为性质时，考虑的是好意，谈到侵权责任时考虑的是善意注意义务。对施惠人适用一般注意义务标准，是为了防止其滥用责任减轻规则侵害他人利益而进行必要的约束。
三、分析与建议
（一）注意标准与过错的选择
本人认为，情谊行为中，对施惠人要求的标准不要求达到如同处理自己事务的合理谨慎的程度，因为这标准对于无偿施惠的行为人过于苛刻。但如果让施惠人仅就故意或者重大过失对侵权行为负责，当然，这是对施惠人的优待，但对于受惠人的人身财产似乎保护不足。我还是比较认同对施惠人适用一般的注意义务标准，且对情谊行为中的损害行为适用法律所规定的侵权成立上的判断标准，即假如是一般侵权，就适用过错原则。考虑到情谊行为的无偿性和其所体现的友好互助因素，本人赞同上文第二种观点，即考虑双方当事人的过错程度、双方的利益状态、侵权行为发生的具体环境等因素减轻或者免除施惠人的侵权责任。
因此，应该把侵权的成立与侵权责任的承担分开来。在情谊行为中，判断侵权成立的标准是法律所规定的标准，而对于侵权责任的承担则是根据具体情况减轻或者免除施惠人的侵权责任。这就是说，如果是一般侵权行为，对施惠人适用过错原则，即使其只有一般过失，也可能承担侵权责任。而至于减轻或者免除其侵权责任，则要根据各种因素而定。当然，如果施惠人只有轻微的过失，追究施惠人的侵权责任则显得不必要。
（二）过失相抵的适用
至于情谊行为所引起的侵权行为，将过失相抵规则适用于施惠人侵权责任的承担，这是很多学者所赞同的。一个理性人应该对自己的行为承担相应的法律责任，即使他是受害人也是如此，因为这才有利于建立安全稳定的社会秩序。所以在情谊行为中，当受害人自己有过错时，减轻甚至免除施惠者的侵权责任，这无疑是合理的。
德国司法实践中，如果好意同乘者已知道驾驶员的危险发生情况的，例如驾驶员的饮酒、无驾驶证的话，可以成为交互相计的事由，但是并非抛弃损害赔偿的请求或者同意排除驾驶员的责任。这就是说，对驾驶员侵权责任的承担适用过失相抵规则，但并非完全排除驾驶员承担侵权责任。这样的处理方式，既减轻了施惠人的侵权责任，也体现人道主义精神。
（三）施惠人侵权责任减轻或者免除的判断
之前已经提到，对施惠人的侵权责任是适用减轻或者是免除，应该考虑双方当事人的过错程度、双方的利益状态、侵权行为发生的具体环境等因素来作出判断。至于具体如何区分，本人在此浅析一翻。
1．施惠人侵权责任的减轻
一般来说，除非施惠人有主观上的故意，否则，施惠人的侵权责任都应该减轻。这是由情谊行为的无偿和所体现的友好互助精神所决定的，是对人类友好互助行为的优待。这也是符合公正的利益平衡，因为无偿的情谊行为并没有要求受惠人付出相应的对价。而上面所说的受惠人有过错的情况，也可以构成减轻施惠人侵权责任的理由，当然，这是进一步减轻侵权责任。
2．施惠人侵权责任的免除
在情谊行为中，施惠人侵权责任的免除必须有充分的依据，因为这涉及到受害人的人身和财产利益。像不可抗力和意外事件使侵权人免责的情形，本人于此就不详说。一般来说，如果施惠人对于侵权行为的发生只有轻微的过失，笔者认为施惠人不需要对侵权行为承担责任。法律的运行和司法的实践会指引人们的行为，如果让只有轻微过失的施惠人承担侵权责任，这会极大地束缚人们的行动自由，也不利人类互助行为和道德风尚的弘扬。所以在情谊行为中，只有轻微过失的施惠人不必承担侵权责任
那么，如果施惠人与受惠人在事前约定免除施惠人的侵权责任（虽然这种情况不多），那又会产生怎样的法律效果？以好意同乘为例，德国道路交通法“允许当事人约定而排除责任”。但是，我国合同法对于涉及人身伤害的约定的效力是有明文规定的。我国《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。因此可以看出，在我国，如果驾驶人与免费搭乘人在事前约定免除驾驶人的侵权责任，这种约定往往是无效的。不过，如果双方真的做出了这样的约定，这说明了免费搭乘人对于风险的存在还是有认识的。既然免费搭乘人认识到了风险还进行搭乘，这表明免费搭乘人本身是有一定过错的，可以成为适用侵权责任过失相抵规则的理由。
