关键词: 不作为 国家赔偿责任 产品责任 补充责任
内容提要: 三鹿奶粉事件折射出 法律 对于此类侵权行为缺乏规范，政府在处理该类案件时缺乏依据。本文认为，在这两种责任并存的情况下，应当先由三鹿厂家承担赔偿责任，不足部分由质检总局负补充赔偿责任。2009年12月26日全国人大常委会审议通过的《侵权责任法》对此缺乏规定，不能不说是一个遗憾，未来在修改《侵权责任法》时应对此作出回应：行政不作为侵权案件中，在存在第三人侵权的情况下，行政机关应在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
随着田文华等人被追究刑事责任以及三鹿厂家的破产拍卖，三鹿奶粉事件似乎已经尘埃落定，无人提起。然而，石家庄市中级人民法院在2009年11月20日作出的一纸裁定，三鹿奶粉事件再次进入公众的视野，三鹿集团破产财产的最终分配已经完成，三鹿对普通债权的清偿率为零。[1]2009年11月27日，好不容易才立案的首起三鹿赔偿诉讼在北京市顺义区人民法院开庭审理，三鹿的代理人向法庭出示了石家庄市中级人民法院所作出的该份裁定，表明30万结石患儿已经无法从三鹿获得任何赔偿。从三鹿奶粉事件中折射出的法律问题值得深深思索。
三鹿奶粉是国家免检产品，曾经的免检认证制度实质上起着担保的作用，只不过体现为信誉担保的形式，[2]是国家机关对 企业 产品质量的“背书”。www..com它带来的的法律问题是：当三鹿奶粉质量存在严重瑕疵，造成重大人身损害时，质检总局对于自己的行政不作为是否应当承担国家赔偿责任？质检总局所应当承担的国家赔偿责任与三鹿厂家的产品责任之间是何种关系，实践中应当如何操作？[3]现在执行的赔偿方案是否有法律依据？受害者若不接受该赔偿协议，又当如何寻求法律救济？三鹿厂家能否一破了之，从“免检”转为“免赔”，在破产程序进行中，能否将三鹿厂家所应承担的侵权赔偿责任作为优先债权受偿，其法理依据何在？本文将试图对这些问题做出解答，并对《侵权责任法》的立法缺漏予以评析，探讨未来《侵权责任法》修订时行政不作为侵权责任的立法选择。
一、质检总局应当承担国家赔偿责任
在三鹿奶粉事件发生后，对于质检总局是否应当承担责任这一问题一直被回避，质检总局甚至为自己不承担责任进行辩护，其主要理由就是国家免检行为不具有违法性。质检总局对部分食品采取免检认证，进而对免检产品免于检测，并最终造成消费者人身财产的严重损害，符合行政赔偿的构成要件。理由如下：
(一)质检总局对三鹿奶粉免于检测的不作为行政行为具有违法性
质检总局对三鹿奶粉免于检测属于不作为形式的具体行政行为。本案中，质检总局制定《免检办法》属于抽象行政行为。随后质检总局对于三鹿厂家的免检申请予以批准并对其不实施检测却属于具体行政行为。这就由抽象行政行为衍生出了免检认证与对三鹿奶粉不进行质量检测两项具体行政行为。二者是一个问题的两个方面，区别仅在于免检认证以行政作为的方式表现，而免于检测则属于行政不作为。行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。简单而言，所谓不作为就是当为而不为。
质检总局对免检产品不做检测，违反了其法定职责。我国《产品质量法》已经明确规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要 工业 产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。一方面，食品属于可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，应予以重点监管。另一方面，依据国务院有关食品安全的相关制度，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，一个监管环节由一个部门负责监管，农业部门负责初级农产品的生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管。[4]因此质检总局作为国家的产品质量监督检验主管部门，负有检测三鹿奶粉质量，保证其符合卫生标准及质量安全的法定职责，当为而不为，是对自身职责的违反。行政机关是国家机关，行政职权只能由立法赋予，不能自行创造、设立，也不得自行放弃。这是法治原则的要求。[5]因此，质检总局放弃自身职责于法无据。
《免检办法》不能成为质检总局具体行政行为合法的理由。《免检办法》第2条规定：国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)对符合本办法规定条件的产品实行免于政府部门实施的质量监督检查(以下简称免检)制度。这使得获准免检认证的产品在一定时期内免于各级政府部门的质量监督抽查。不管制定《免检办法》的初衷为何，对部分产品免于检测都只能是质检部门为了更好地履行自身职责的一种行政管理手段，而不应当成为其逃避法定义务的抗辩理由。推行免检制度的目的是为了让质检部门能够集中有限的人力物力与财力投放到更需要监管的地方。获得免检认证的一般都是已经具有良好口碑并取得较高信誉的产品。然而后续监督措施的缺失导致一些产品生产者钻了免检的空子。这充分说明在市场的诚信环境尚未建立起来的背景下，缺乏相应制度保障的免检制度必然成为一些唯利是图者的挡箭牌。有学者认为：“免检制度不仅与我国的《产品质量法》不衔接，而且制度中赋予政府的权力恰恰与 现代 法律原则相抵触。”因为“《产品质量法》从未提及免检的内容”，“对产品免检属于豁免，这种豁免意味着国家机关放弃了自己的职责，但国家机关是不能进行自我免责的。这种放弃对部分产品的监督检查权是缺乏法律根据的。《产品质量法》和国务院的决定都难以成为免检的法律依据。”[6]因此免检制度退出 历史 舞台就是一个必然的结果。质检总局没有履行《产品质量法》规定的抽检义务，是对自身职责的懈怠，该行为具备违法性特征。质检总局也不能因为免检制度的废除而免除自身责任。
(二)消费者人身、财产受到严重损害
目前已有至少6名婴幼儿，因为没有得到及时救治而死亡，部分患儿因泌尿系统结石正在 医院 接受 治疗 。虽然国家暂时采取了免费检测、治疗的措施，但据媒体报道，一些症状较轻的患儿医院却拒绝救治，要求患儿回家保守治疗，加重了患儿父母的 经济 负担，造成一些贫困家庭债台高筑，甚至孩童辍学。由于食用不合格奶粉，已经对30余万结石患儿的身心健康带来了严重损害，也不可避免对其监护人造成了医疗费、 交通 费等财产损失。
(三)质检总局行政不作为与损害之间存在因果关系
在行政不作为造成损害的情形下，往往并存了第三人的作为。[7]对此有学者认为：如果没有实施行为却有损害事实发生显然不可能是国家机关没有实施行为造成的，“无”不能生“有”，只有“有”才可能生“有”。那么，质检总局的行政不作为与消费者所遭受的损害之间是否具有因果关系将成为质检总局是否应承担责任的关键所在。不可否认，三鹿奶粉厂家在奶粉中添加三聚氰胺是导致消费者损害的直接原因。但质检总局免于检测的认证给了厂家以可乘之机，质检总局怠于履行职责免于检测是否与消费者损害之间成立因果关系，关键在于其是否有相应的职责，没有职责，就没有因果关系，有职责而没有履行或者怠于履行，就有因果关系。[8]质检总局作为具有质量监督职能的国家机关，怠于行使自己的法定职责，同时由于《免检办法》也排除了地方质检部门对其检测的可能，代之以企业产品质量报告，这使得对三鹿奶粉的质量监管形同虚设，并最终造成不合格奶粉上市出售，导致了消费者人身、财产的严重损害。因此，有过错之检验行为与受害人所受之损失之间存在客观之因果关系，此点应属毫无疑问。[9]但免于检测只是造成此次奶粉事件的间接原因，或者说与损害之间具有间接因果关系。所以，三鹿奶粉厂添加三聚氰胺的作为行为与损害后果之间存在直接因果关系，质检总局怠于履行职责行为与损害后果之间存在间接因果关系，二者之间并不互相排斥，而是并存的。但间接原因引起的损害，通常对损害发生起的作用较小，行为人往往难以预见或不能预见，因此一般不宜承担全部责任，而应根据情况，承担适当的责任。只是在特殊情况下，才承担全部责任或主耍责任。[10]
尽管关于行政不作为是否属于行政赔偿的范围，《国家赔偿法》没有作出明确的规定。但是，司法实践中已经明确了行政不作为的违法性，并要求不作为的国家机关承担责任。例如最高人民法院给四川省高院的批复中明确指出：由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，应当承担行政赔偿责任。[11]考察国外关于行政不作为的立法制度，这个问题在外国法律规定中应当说是明确的，肯定要赔偿。[12]质检总局作为依法具有履行质量监管职能的国家机关，对产品进行免检认证，限制其他机关的检测，从而导致产品质量出现严重瑕疵，其行为与消费者重大人身、财产损失之间存在因果关系，已经构成行政不作为侵权，应当承担国家赔偿责任。
二、三鹿奶粉事件赔偿方案法理分析
2009年初，三鹿集团等22家责任企业对确诊的患儿给予一次性现金赔偿，死亡患儿赔偿20万元，重症患儿赔偿3万元，一般性确诊患儿赔偿2000元。同时，2009年1月8日，人力资源和社会保障部办公厅、卫生部办公厅以及
