论文摘要 我国的《反不正当竞争法》规定了擅自使用知名商品的特有的名称，包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆的这种行为是不正当竞争的行为，但是法律没有进一步阐述如何认定知名商品，如何认定特有的名称，包装，装潢。本文结合行政及司法实践案例简述认定的要件和基本原则。
论文关键词 不正当竞争行为 知名商品 特有名称 包装装潢
在我国的经济发展过程中，除了出现假冒他人注册商标和商标侵权的现象之外，陆续出现一些傍名牌的不正当竞争行为。在这些傍名牌的行为中，尤其以仿冒他人知名商品的名称，包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆的这种行为较为泛滥。在审理仿冒知名商品特有装潢不正当竞争纠纷案件中，由于涉及工商局，版权局和专利局等行政部门，此类案件的审理，往往成为新闻媒体关注的热点。例如广药集团与鸿道集团的广东加多宝饮料食品有限公司关于“红罐包装的争夺之战”。因为此类案件较为复杂，需要对以下几个法律问题作分析和探讨： 如何认定原告的商品属于知名商品，原告需要提供哪些证据？ 知名商品的特有包装、装潢的认定原则有哪些？ 我国对于侵犯知名商品包装装潢权行为的救济途径有哪些，需要提供哪些证据。
笔者结合我国相关的法律法规和行政及司法实践案例，综合分析根据哪些原则来认定知名商品和如何认定知名商品的特有包装、装潢以及救济的途径。
一、侵犯知名商品包装装潢权的构成要件
我国《反不正当竞争法》第五条第2项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（二）擅自使用该知名商品特有的名称，包装，装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”。这个规定清楚地说明构成仿冒的三个要件：第一，被仿冒的商品是知名商品；第二，被仿冒的是该知名商品特有的名称，包装和装潢，如果不是该知名商品特有的，即不构成仿冒；第三，仿冒的程度构成消费者的混淆，导致误认或者误购。
（一）如何认定被仿冒的商品是知名商品
知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。一般可以有四个标准来认定知名商品：一是使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品，例如：由广州莲香楼饼家生产的“莲香楼”月饼，美国玛氏食品有限公司生产的“德芙”巧克力，因为“莲香楼”和“德芙”的商标曾经被认定为驰名商标，所以这些商品在一定的时期内可以被认定为知名商品；二是经国家的主管部门按照严格程序认定的名优商品。国家的主管部门可以是技术监督管理局等行政部门；三是国内外或者本地区为用户，消费者所广为知悉的商品。怎样认定该商品是广为知悉的呢？一般以该企业销售该知名商品所覆盖的地理范围，所提供发票的销售额；四是被假冒仿冒，即被他人擅自使用或近似使用名称，包装，装潢的商品。
最高人民法院在（关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释）中规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第2项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间，销售区域，销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间，程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
因此，原告必须提供的证据包括有：一是该商品在中国的销售是从什么时候开始的？最好能供该商品在中国市场上架第一天的图片，商场的名称和地点，如果能做一个公正购买，那是最有充分证明力的。二是提供该商品在中国销售的销售发票和做广告的发票。三是工商行政管理部门为保护该知名商品，对第三方的侵权行为所出具的行政处罚决定书等证据。
（二）如何认定被仿冒的是该知名商品特有的名称，包装和装潢
笔者认为“特有”含有新颖性和独创性的内涵，并且特有的名称，包装，装潢必须具有区别商品来源的显著特征，使相关公众便于识别；该名称，包装，装潢必须使用在先。要认定商品名称为特有的商品名称，需要提供采用该商品名称的时间和证据。要证明包装和装潢是该知名商品特有的则需要提供该包装的设计草图，或者由国家版权局出具的著作权登记证明，若该包装装潢的设计已经获得外观设计的专利，则需提供外观设计的专利证明。
（三）如何认定仿冒的程度构成消费者的混淆，导致误认或者误购
商品的包装，装潢是否造成混淆的前提条件是商品的包装，装潢相同或者近似，以购买者是否产生误认为最终的判断标准，即如果普通的购买者施以普通的注意力不能将二者加以区分，则构成《反不正当竞争法》意义上的混淆。笔者认为可以从以下的方面来认定：一是产品的形状是否相同，二是装潢的主体构图是否相似。
二、我国对于侵犯知名商品包装装潢权的救济的途径有哪些，需要提供哪些证据
（一）行政途径
根据《反不正当竞争法》第三章第十六条，被侵害的经营者可以向县级以上的监督检查部门（例如：工商行政管理部门）进行投诉，并且负举证责任。被侵害的经营者要提供证据证明被侵害的产品为知名商品，其名称，包装，装潢是特有的，具有新颖性和独创性的特点，以及该知名商品比仿冒产品在市场的销售时间早。监督检查部门在接到投诉后，应当审查所提交的证据材料的真实性和客观性，作出被投诉的经营者的行为是否构成不正当竞争的定性。根据第三章第十七条，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：（1）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（3）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁财物。根据第四章第二十一条第二款，监督检查部门确认经营者构成不正当竞争行为的，应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销违法经营者的营业执照；如果该经营者销售的仿冒商品构成伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（二）司法途径
根据《反不正当竞争法》第四章第二十条，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼，并且负举证责任。需要提供的证据包括：（1）被侵权的商品是知名商品的证据：原始的销售发票，要能够证明其销售的所持续的时间，销售范围。（2）证明被侵权产品的名称，包装，装潢是特有的证据：版权登记证明，外观设计专利；（3）证明被侵权产品销售在先（即使用该包装装潢在先的证据）：公证购买的公证书，有第三方公司出具的含有产品图片的产品检测报告等证明材料；（4）证明误认误购的事实依据：如消费者的误认误购的投诉等。经人民法院的审理，做出判决。如果判定被告构成不正当的竞争行为，虽然具体案例是不相同的，判决的内容实质为：（1）停止使用与原告的知名商品相近似的名称，包装，装潢，停止销售侵权的产品；（2）赔偿原告的经济损失，承担原告为调查不正当竞争侵权事实的开支费用；（3）向原告赔礼道歉等。
三、侵犯知名商品包装装潢权的行政投诉的案例
笔者以一个玩具产品的案例来对此继续阐述。中山市一玩具有限公司（以下简称涉嫌侵权的厂家）生产的“TAIKONGZH ANS’玩具，因为其产品名称，包装，装潢模仿美国一知名玩具公司（以下简称权利人）生产的“TRANSFORMERS’变形金刚的玩具，权利人向中山市工商行政管理局投诉涉嫌侵权厂家的不正当竞争行为。
1.“TAIKONGZHANS超变金刚”的外包装无论是塑料部分的形状还是纸板的形状都和“TRANSFORMERS变形金刚”的外包装的形状相同；其颜色的组合和整体的构图设计也和“TRANSFORMERS变形金刚”相似。
2.“TAIKONGZHANS超变金刚”玩具的外包装使用了“TAIKONGZHANS”的英文字母，虽然和被侵权公司的注册商标‘TRANSFORMERS’有一定的差别，但是‘TAIKONGZHANS’所采用的字体和颜色与‘TRANSFORMERS’的字体和颜色一致，意图误导消费者。
3.“TAIKONGZHANS超变金刚’玩具的外包装使用了一个图形，该图形严重抄袭了“变形金刚”玩具的外包装上使用的图形商标。只是把该图形里面的文字由‘Hasbro’改为‘SHOUCANG’。
4.“TAIKONGZHANS超变金刚”玩具的外包装使用的另一个图形，该图形严重抄袭了“变形金刚”玩具的外包装上使用的图形（图形名称：MECHTECHWEAPONSYSTEM），两个图形的构造是一样的，涉嫌侵权的厂家只是把图形里面的文字由“MECHTECH”改为“MENGLIE”，其英文‘WEAPONSSYSTEM’是一样的。
综上所述，该涉嫌侵权的厂家没有经过权利人的允许，在‘TAIKONGZHANS超变金刚’的玩具包装上擅自使用与知名商品‘TRANSFORMERS变形金刚’玩具近似的名称，包装，装潢，造成和“TRANSFORMERS变形金刚”玩具相混淆，使相关公众误认为‘TAIKONGZHANS超变金刚’是‘TRANSFORMERS变形金刚’的玩具，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，中山市工商行政管理局认定了该涉嫌侵权的厂家构成了不正当竞争的行为，作出了相应的行政处罚。
综上所述，笔者认为在侵犯知名商品包装装潢权的案件当中，原告必须要提供非常有证明力证据，证明被侵权的产品是知名商品，其名称，包装，装潢是特有的，并且因为仿冒的原因造成消费者误认误购，才能通过行政途径和、或司法途径取得救济。
