论文摘要 加多宝与王老吉的纠纷并未在贸仲会的裁定及北京一中院的终审判决后平息，广药集团合法收回王老吉商标后，又与加多宝集团互诉产品包装装潢侵权，从而引发了社会各界对于商标许可使用制度及包装装潢权的热切关注。包装、装潢这一概念并不是法律上明文规定的一项权利，而是知名商品所拥有的一项法益，在目前的法律体系下，对于包装装潢的保护也多借助《反不正当竞争法》中的规定，欠缺对其在知识产权领域的保护。
论文关键词 包装装潢 知名产品 商标
中国凉茶市场曾一度被王老吉占领，其销量远超过同类产品，王老吉商标更是在2011年经过北京名牌资产评估有限公司的商标评估程序，评估其品牌价值为1080.15亿元，成为中国第一品牌，而自2011年广药与加多宝“王老吉商标权纠纷”以来，充斥公众视线的不仅仅是红罐凉茶，公众更多的关注王老吉与加多宝的官司及对于我国商标相关的知识产权问题。继加多宝与王老吉互诉红罐包装装潢侵权后，广药集团起诉加多宝“中国每卖10罐凉茶7罐加多宝”广告语涉嫌不正当竞争，并申请诉中禁令，这也是广药集团第二次针对加多宝广告语提出的诉中禁令申请。通过这一凉茶市场的持久恶性竞争事件，有必要结合案例对于知名产品包装装潢及商标许可制度这两个法律问题进行探讨和反思。
一、关于包装装潢权的法律分析
包装装潢是指包装的造型和表面设计，在科学合理的基础上，加以装饰和美化，使包装的外形、图案、色彩、文字、商标品牌等各个要素构成一个艺术整体，起到传递商品信息、表现商品特色、宣传商品、美化商品、促进销售和方便消费等作用。豍包装装潢在市场中起着跟商标一样起着区分产品的功能。本案中王老吉与加多宝公司在红罐包装权属上的争斗，足以看出这一包装装潢对于企业的重要性，有分析称同类产品红罐包装销量远高于绿色包装。参阅我国法律，对于包装装潢的明确保护仅在《反不正当竞争法》第五条中有规定，将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为认定不正当竞争行为。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对知名商品、特有、知名商品特有的名称和装潢作了描述性规定。《反不正当竞争法》保护商品包装装潢的首要条件是该产品是知名产品，对于普通商品的包装装潢权没有保护。包装装潢并不是一种确定的法律权利，而是作为一种知名商品的法益进行保护。
包装装潢属于商业外观中的产品外观，对于包装装潢的保护也体现在知识产权领域。
创作成果是否属于我国《著作权法》保护的作品，关键是考虑其是否具有独创性，如果包装装潢的设计满足《著作权》法第三条关于作品的规定，并具有独创性，便可将其作为作品在《著作权法》领域内予以保护。依据《著作权法》保护包装装潢设计的优点是：第一，无需申请，一经产生即受保护，保护及时。第二，根据使用在先原则，可以对抗他人其后的外观设计专利等权利，但在实践中权利人提供最先使用的证据比较困难。就本案而言，加多宝生产凉茶多年使用红罐包装，根据在先使用原则，其红罐包装装潢可依据《著作权法》的作品属性予以保护。
外观设计又称为产品外观设计，它是关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。通过将包装装潢的图案、色彩、形状及其这三者的任意组合申请获得外观专利，作为一项专利依据《专利法》进行保护，国内许多企业也采用申请外观设计专利的方式保护其特有的包装设计。
本案中加多宝公司提及曾就红罐包装申请过外观设计专利，根据庭外信息无法确定该专利的真实性与有效性，如果是加多宝公司拥有红罐包装装潢的外观设计专利，并在保护期限内，加多宝公司依据《专利权法》拥有红罐包装装潢的专利权，该专利将是此案判定红罐包装归属的重要依据。
依据TRIPS协议给商标下的定义，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记的组合，均应能够构成商标。将产品包装装潢融入商标，依据《商标法》第八条“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”予以保护。商标是以注册申请为原则，本案中王老吉公司主张拥有红罐包装装潢权，如果依据《商标法》原则上应提供证据证明在其王老吉商标的注册范围内。
本案中王老吉与加多宝互诉对方的红罐包装装潢侵权，从双方诉称来看，大部分都集中于《反不正当竞争法》中的知名商品的包装、装潢之规定，包括之前广药以加多宝涉嫌虚假宣传申请“诉中禁令”，要求加多宝立即停止使用“王老吉改名为加多宝”、“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为，主要依据也是《反不正当竞争法》。“虚假宣传”、“知名商品的包装、装潢”等都是在竞争法律中所涉及的，本案在适用竞争法律时，法律对于包装装潢权的归属无可参考的明确规定就要考虑法理、及立法目的，《反不正当竞争法》保护的是合法经营者的利益而不是商标权人的利益，《反不正当竞争法》中列举的不正当竞争行为也将“假冒他人的注册商标”与“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”的行为列为两项，所以可以认为商品的包装装潢权利是独立于商标权利存在的，王老吉主张的“商标和包装装潢不可分离”“包装装潢随商标转移”从竞争法律的角度是不能成立。
二、知名产品的事实认定
知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条对于“知名商品”的认定作出规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。”本案中至关重要的争论焦点是“谁为知名商品”。依据《反不正当竞争法》第五条之规定，包装装潢权是知名商品特有的权益，只有知名商品才能享有对其包装、装潢保护的权利，所以对于本案中知名商品的事实认定是一个前提。作为一个事实行为的认定应基于客观事实，王老吉在之前并没有实际生产过“王老吉凉茶”，加多宝所诉称知名商品是加多宝公司生产的凉茶是事实，故本案中知名商品应该是加多宝公司生产的同配方凉茶——原名为王老吉、现名为加多宝。
我国《反不正当竞争法》中对于产品外观的包装装潢权保护仅仅限于知名商品存在不合理性，知名商品在司法实践中难以判定，并且不利于对于中小企业的发展及合法权益的保护，知名商品可以作为加大保护力度的一个判定条件，但作为是否对包装装潢权进行保护的决定性因素是不合理的。在商品竞争激烈的当今市场，各企业对各自产品外观都有较多的投入，忽略中小企业的投入，仅对知名商品的包装装潢权进行保护有失公平。目前有学者主张对于包装装潢权的保护应“去知名化”，以加强对于商品的产品外观相关权利的保护。目前我国《反不正当竞争法》保护知名产品的包装装潢权主要理论基础是混淆理论，保护的是消费者，能够引起混淆是判定存在不当行为的前提，而从淡化理论讲，相关权利人是保护对象，一定程度上淡化从消费者角度考虑，这一理论的基本论断是即便在有些情形下不会引起混淆，但是也足可以使商标的显著性减低、使公众对于这一商标的认识淡化，即无论是否会引起混淆都可能造成侵权，这样才更有利于保护商业外观权利人的权益，也更有利于企业做大、做强自己的品牌产品。以淡化理论为根据，应平等的保护知名产品以及普通产品的包装装潢权。
另外，我国《反不正当竞争法》是从市场竞争的角度对假冒或仿冒包装装潢的行为进行规范的，对商品包装装潢本身的权利义务关系并无规定，使商品包装装潢的保护仅限于制止假冒或仿冒而不能进行彻底保护。
三、商标许可中的升值价值与权益分享
本案中红罐包装装潢的权属之所以会产生争议，是因为红罐包装装潢的商业价值是在王老吉将商标授权许可加多宝公司使用阶段产生的，而法律没有明确规定商标授权许可使用过程中所产生的升值部分如何分配。
商标许可使用过程的升值价值包括两部分：其一为商标本身在授权使用过程中的价值增值部分；其二为在商标使用过程中与商标相关的产品外观等商业价值的增值部分。王老吉商标在被授权加多宝公司使用过程中商标本身有巨大的增值，红罐包装装潢的巨大商业价值也是与王老吉商标的发展不可分离的，属于在商标授权使用过程中与商标相关的其他升值部分，法律对于商标许可使用过程中的增值如何分配没有明确规定，但是依据现行法这个问题是可以解决的。
如果当事人双方在商标许可协议中明确商标增值部分如何分配的，应该依据合同法相关规则，遵从当事人意愿。如果没有明确约定，则商标的增值部分应属于许可使用方，王老吉商标的所有权在贸仲委的裁决下对于王老吉所有，这样的裁决结果对于加多宝一方来讲是很大的损失，但是从商标的制度设计及商标法的价值取向来看，保留商标的完整性更有利于商标本身的发展和价值发挥。
商标权的客体是商标，所以商标权的权利人自然因其拥有商标所有权而理所当然拥有商标增值部分。这并不能称为“不劳而获”，而是基于所有权产生的增值，商标的所有权也是一直生产资料，作为权利人不仅可以基于授权许可使用而获利，商标增值的部分可视为所有权人的投资，理所当然有收益的权。
商标在授权使用过程中商标使用人的创造成果也应给予保护。本案中红罐包装装潢已经超出商标的范围，不是商标的必然增值部分，是加多宝公司在使用王老吉商标过程中所创造的另一个智力成果，应属于加多宝公司所有，否则也不利于商标使用人的创造积极性的发挥，而且商标与包装、装潢毕竟属于两个范畴，有一定关联性，但是在法律中是两个不同的受保护的权利，当然具有可分性。
四、红罐包装装潢的使用权问题
从法理上分析，目前加多宝对于红罐包装装潢的所有权有更多的理论支撑，根据媒体消息，加多宝对于红罐包装装潢的外观设计专利已经过期，那么加多宝就不再拥有红罐包装装潢的外观设计专利权。王老吉一方主张红罐包装装潢的所有权依据主要是红罐包装装潢已经与王老吉商标融为一体，具有不可分割性。包装装潢权与商标权在法律意义上属于两种不同的权益，但由于同属于商业外观，两者有着紧密的联系，本案又有特殊性，基于之前加多宝在推出“王老吉凉茶”时使用王老吉商标的历史渊源，王老吉商标因红罐包装装潢而具有更大的商业价值，所以即便在理论上加多宝可能具有红罐包装装潢的所有权，也不能排除王老吉对于红罐包装装潢的使用权。商标法保护的客体是商标权，在保护消费者利益的同时，更注重对于商标本身价值的保护，本案中，如果禁止王老吉继续使用红罐包装装潢对于王老吉商标来讲是重创，将严重降低其商业价值，可以说一个商业价值巨大的民族商标将严重缩水，影响民族商标的国际竞争力。
从法律条文上分析，双方主张的法律依据都是我国《反不正当竞争法》，目前依据《反不正当竞争法》主张包装装潢权的前提是“造成相关公众的混淆”，只有在销售过程中造成混淆的结果才可能违反《反不正当竞争法》，经过王老吉与加多宝两公司这一持久而影响巨大的纠纷，“相关公众”已经能明确认识到王老吉与加多宝是属于两个公司的产品，并且同样在红罐包装上面王老吉、加多宝这几个黄色的汉字具有显著区别，消费者在购买时基本不会造成混淆，那么红罐包装装潢已经不会造成相关公众的混淆，也就失去了依据《反不正当竞争法》保护的理论基础，故在本案中，王老吉与加多宝互诉侵权都是没有法律依据、不能成立的，应该认定红罐包装装潢双方都有权继续使用，但应具有排除第三方使用的权利，毕竟相关公众目前可以确定的使用红罐包装装潢的凉茶只有王老吉和加多宝两种，如第三方使用将会使相关公众混淆，造成对加多宝及王老吉公司的侵权。
