论文摘要 我国《反不正当竞争法》规定了包装装潢权，但没有直接规定商标许可合同中产生的包装装潢权的权益归属。“知名商品”的认定不应仅限于“知名商标”，而应当包含其所指向的物质产品。公平原则的适用不应当排除对市场和消费者的考虑。
论文关键词 知名D923.4商品 装潢权 公平原则
广州医药集团有限公司（下称广药）诉加多宝（饮料）有限公司（下称加多宝）商标侵权案以广药集团获胜后，双方又就“红、黄两色为主色调”的商品装潢所有权归属问题互斥侵权。该案已于2013年5月15日在，广东省高级人民法院正式公开审理，当庭并未宣判。审理过后，案件逐渐淡出人们视野，但该案带来的思考却未曾停止。本文试从法学角度分析之。
一、知名商品的认定以及本案具体适用
（一）知名商品认定的依据
我国《反不正当竞争法》第五条第二款将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为视为不正当竞争行为，明确地保护知名商品的特有装潢。该条保护的特有装潢之基础为知名商品。关于知名商品的认定，最高人民法院2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《若干解释》）第一条作出了规定标准：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”广药与加多宝所争论的红罐凉茶产品率先在03年便打出了“怕上火喝王老吉”的广告并大范围投放，自96年产品上市至今已经历17年，销售时间长于同类凉茶产品；该凉茶产品的销售额在2008年便曾经达到120亿元人民币且在消费者中具有较高声誉，社会影响较好。上述几点符合最高法院关于认定知名商品的标准，故可以认定该案涉及的凉茶商品是知名商品。
（二）“知名商品”定义的具体适用
虽然《若干解释》对知名商品给出了定义，但是在司法实践中，该概念的具体适用仍然存在疑问之处。如本案中的知名商品，有学者认为，知名商品应该理解为“商品标识”而不包括物质产品本身也即该商标所指向的凉茶产品。而亦有学者认为知名商品应当理解为包含物质产品本身和注册商标以及争议的特有包装、装潢等。本文赞成后说。如按前说，知名商品仅仅是指商品标识，而不包括其所指向的凉茶产品，这是不仅超出了人们对“商品”的一般认识，同时也有违现实。首先，《若干解释》第一条第一款便指出；“知名商品”是“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”而对于“商品”这一概念，我国学界一般将其理解为“用来交换的具有价值与使用价值双重属性的劳动产品”豍而前述观点对知名商品的解释显然与人们对“商品”的一般认识相距甚远。其次，即便将知名商品解释为“知名标识”，也是与现实不符的。消费者对知名商品的认识不可能仅仅停留在对商品外观的审美、产品包装、装潢所组成的排列组合之上，因为认识到这些内容，对消费者而言，没有任何意义。消费者对产品的选择是基于商品有用性的认识而做出的，如消费者对拥有“红、黄两色为主色调”的这一种凉茶拥有独特口感并且能够带给人们心理满足的认识中，独特口感以及心理满足才是对商品有用性的认识。从对商品标识的认识到商品质量的认识，是一个由外而内的承认过程，不应该将二者割裂开，名称、包装、装潢对消费者的作用，是指向性的，指向的内容是消费者所认可的物质产品，一切的外在，都是依托于此的。是故，本文认为，对知名商品的认定，应当是包含有物质产品以及外观包装、装潢在内的整体。
二、对知名商品包装、装潢的认定
《反不正当竞争法》明确提出了对知名商品装潢权的保护，而对装潢权的认定，却并未予以厘清。1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（下称《若干规定》）第三条第五款对装潢的定义为“指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。”而最高法院《若干解释》则规定为“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”基于上述对装潢的解释，可以对装潢做出如下定义，即所谓装潢是指能美化、识别商品并且能够区别商品来源的显著特征的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中所争议的“红、黄两色为主色调的金属易拉罐”以其配有独特红黄醒目色调的金属易拉罐在长期的经营中已经成为消费者区别于其他凉茶产品的主要标识，其中居中的“王老吉”黄色字体更是具有显著性的文字搭配。该设计应当认定为作为知名商品的该凉茶的特有包装、装潢。
三、包装、装潢权的不可分离性与归属
（一）现实的困境
尽管《若干解释》以及《若干规定》对知名商品以及装潢做出了定义并给予法律的保护，但是“法律一经制定，便已落后”。广药集团提出，原本用于“王老吉”红罐凉茶的“红、黄两色为主色调”包装、装潢作为商标权的从属，应归于广药集团。而加多宝集团则提出，包装、装潢权作为一项独立的权利，应当与商标权分离，另行确定其权利归属。有学者将“王老吉”注册商标与其所指向的凉茶产品已经分离的事实存在作为理由之一，得出王老吉产品各要素可以分离的结论，本文不能赞同。即便权力的应然和实然状态存在偏差是不可避免，但是这种从实然存在推导出应然状态的做法，将会导致隐患出现，尤其是在本案作为新型案例出现，对整个社会具有重大影响作用的前提下，不得不审慎之。试想，中国目前存在众多所谓“山寨”产品通过仿冒知名商品的外包装以达到混淆消费者认知进而购买其产品的目的。这些产品利用目前我国市场监管存在的漏洞，在市场中获得了不小的生存空间，堂而皇之与原被仿冒的知名商品并立者也绝非鲜见。如按上述理由，则无异于鼓励经营者进行对国内外知名商品的仿冒包装、装潢行为，这显然是与中国加入的WTO入世规则相冲突的，同时也是违背我国《反不正当竞争法》的立法宗旨的。现代的市场经济不应该为这样的不正当竞争行为提供生存土壤。
（二）包装、装潢归属的认定因素
学界目前对包装、装潢是否能够独立以及其具体归属仍然存在较大纷争，言可分离者有之，言不可分离者亦有之。然从情理角度视之，如若包装、装潢归属于广药集团，则似有鼓励不劳而获之嫌。而如归属于加多宝集团，则将产生产品混淆，与《反不正当竞争法》之内容冲突。鉴于目前的争论，本文认为可从以下两点进行认识：
1.国外司法实践之借鉴
在1966年的纽约最高法院distillerieflliramazzotti案中，法院做出了支持将商标许可合同履行过程中产生的商品外观授予商标许可人的判决。法院认为：“商品外观设计和商品外观引发的商誉是否源于原告自身行为，这并不重要，重要的是因许可而产生的、以该商品外观进行销售的药剂产生的商誉由原告享有。因药剂容器外观而产生的商品外观，是承载原告商誉的、供原告销售商品的容器，已经成为商标许可人的财产……被告多年一直作为被许可人使用该商标和商品外观，无权对原告主张该商标权和商品外观权。……在原被告商标许可关系终止后，被告使用与其在原商标许可合同期间使用的相同的药剂容器，将导致假冒和混淆，是一种不正当竞争行为。”在该案件原告与被告的情形与广药诉加多宝的案件情形颇为相似，法院作出了有利于商标许可人的判决。该判决的理由部分提供了对广药诉加多宝案有用的借鉴，该判决认为原告是该标的物配方的所有者，也是最早的经营者，消费者对产品的认同直接指向于原告，该商品所承载的商誉也指向于原告的产品。被告所做的一切经营、销售，都应当理解为是合同双方约定的内容，其权利本身仍归属原告。而被告在双方合同终止后对该产品包装、装潢的使用的行为，应当认定为被告在利用原告的产品在市场中的营销力以及消费者的认可，通过对包装、装潢的使用，使得消费者产生混淆而误认购买，是不正当竞争行为。本文认为，在广药诉加多宝案中，如果法院认为“红、黄两色为主色调的金属易拉罐”包装、装潢应当归属于加多宝公司的话，那么无异于放纵和鼓励经营者之间的不正当竞争行为。
2.公平原则的适用
我国《民法通则》第4条明确规定了公平原则，所谓公平原则意指“民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平观念”有学者指出，原知名品牌“王老吉”红罐凉茶的包装设计是由鸿道（集团）有限公司董事长陈鸿道亲手设计，并且该产品的市场推广由加多宝公司一手进行，其特有包装、装潢现有的品牌价值也是由其一手造就，如果在此情况下仍然将该包装、装潢归于广药集团的话，有违公平原则。对此，本文认为该两点的可取性尚有待讨论。首先，设计者确实有着设计之功，但仍然不可避免的会出现本文之前提到的“山寨”产品依靠不正当竞争获得产品包装、装潢权的怪异情形。其次，本文认为，案件中包装、装潢的归属是否符合公平原则，则应当从多角度考虑分析。法理兼顾情理自然是我国法治所追求的理想状态，然而在个案使用中，依然要考虑相关因素。如若“王老吉”包装、装潢归属加多宝所有，对其而言看似公平合理，根据《不正当竞争法律解释》第1条第2款所确立的“在先使用者”和“在后使用者”的区分，更是对加多宝有力的支持。然而，公平是一个相对概念，站在整个市场经济以及消费者角度而言，公平的意义显得更为重要。《商标法》第一条确定了以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展的立法宗旨，表明了其立法目的之一便是维护消费者利益；而《反不正当竞争法》第一条也做出了类似规定。本文前述曾指出，消费者对于包装、装潢的认识所指向的目标应当是物质产品本身，消费者或因为物质产品本身而记住了该产品的包装、装潢以便区别其他产品；或因为包装、装潢而选择了其所指向物质产品。物质产品本身和包装、装潢是相互联系的。承认两个有着相类似的包装、装潢产品存在，会使得消费者在消费选择时面临两难的境地。一个理性消费者选择的消费对象最终是物质产品本身而不会是产品的包装、装潢，而产品的外观则具有这样一种为消费者进行指向的作用。如果加多宝拥有了该特有包装、装潢，则会淡化其所具有的指向作用，产生混淆，最终损害的，是广大消费主体的利益，而这正与《反不正当竞争法》的立法目的背道而驰。
