[论文摘要]文章主要研究的是著作权法中的法定许可制度存废问题，通过分析其他学者的研究成果以及该制度体现出的弊端，科学理性地得出法定许可制度是否还有存在的必要。通过文章的研究，笔者认为法定许可制度还是有继续存在的必要性，只是在立法上存在一定的缺陷，需要从该制度的适用范围、支付报酬的标准以及加强行政管理等方面进行完善。
[论文关键词]著作权法；法定许可制度；立法缺陷与完善
2011年7月25日，我国启动了关于著作权法的第三次修订工作，在此次修订中对法定许可制度有大幅度的修改，第四十六、四十七、四十八条都是关于法定许可制度的修改，从这三条法律条文的修改可以看出法定许可制度的适用范围及适用条件都有所改动，但这仍然引起了许多学者关于著作权法定许可制度的存废之争。
一、著作权法定许可制度存废之争
（一）肯定方观点
在著作权法第三次修改草案中第四十六、四十七、四十八条是关于法定许可制度的修改，本次修改是历年来对著作权法中的法定许可制度最大幅度的改动。关于本次修改，许多学者认为这是可行的，这是对法定许可制度的进一步完善，他们认为法定许可制度是应该继续存在的。因为法定许可制度能够发挥其立法之初所期待的作用——维护社会公共利益、降低某些行业的生产成本、打破商业垄断。
以编写教材的法定许可为例，九年义务教育是我国的一项重要政策，是提高国民素质的基础。实施这一计划，就牵涉到教科书的编订，教科书的内容大都来自其他人的作品，以及一些研究成果。在收录这些作品编入教课书时，如果还得逐个联系这些作者，不仅费时，还可能因为著作权问题产生高昂的费用，而法定许可这一制度则可以解决这一问题。将他人的作品收录进教科书，然后再给予这些作家适当的费用。不仅方便教科书的编订工作，还节省了教育成本，牺牲小部分人的个人利益，维护整个社会的公共利益。
（二）否定方观点
关于著作权法中的法定许可制度存废问题，有部分学者认为应该废除。因为法定许可制度没能发挥其应有的作用，还成为了一些不法分子牟利的工具。
首先是关于这一制度的收费问题。他人使用了作者的作品只需支付适当的费用。这适当的费用由相关的法律规定，立法的一个重要目的就是保护公民的合法权益，为了公共利益有限制地牺牲个人利益可以理解，但一些不法分子利用这漏洞来谋取利益，对其他人显然是不公平的，同时也违背了法律公平、公正的精神。
其次法定许可制度的适用范围也是较小的。相比之下，还有很多受著作权法保护的作品却不受此限制，这使得受法定许可限制的作品及其著作权人处于一种不公平的地位。既然设立了法定许可这一制度，就应该把所有受著作权法保护的作品都涵盖进去，要做到一视同仁，而不是单单只针对一部分作品，这也说明了法定许可制度的不完善。
最后，我国的法定许可制度含有“但书”条款。这与其他实行法定许可制度的国家有所不同，其他国家对适用法定许可制度的要求是十分严格的，这也就意味着能否适用法定许可制度的决定权在国家手中，而我国实施的法定许可制度加上了“但书”条款，将是否适用法定许可的决定权退回到作品创造者的手中，不可否认这一做法保护了创造者的合法权益，让他们自己决定，但这一规定让法定许可制度变得可有可无。
二、我国著作权法定许可制度存在的问题
著作权法定许可制度在我国已经实施多年，在各个领域中也起到了许多作用同时也暴露出一些问题：
（一）范围狭窄
有关法定许可制度内容的第二条是有关报刊、文摘转载其他已经刊登的作品，并未将网络转载他人作品涵盖进法定许可制度。现在很多网站未经著作权人的同意将他人作品载于其网页之上，引起了大量关于网络转载侵权的案件，由于法定许可制度规定的不完善，此类案件一直没有得到很好的解决。在2000年最高人民法院出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，其中第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网络予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网络转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。该条司法解释是介于新旧著作权法更替之间而产生的，既然在旧著作权法实行之后就出现了该问题，为什么不在新著作权法实施的时候就把网络转载纳入关于报刊转载的规定之内呢？以至于网络转载总在《著作权法》与《司法解释》之间摇摆不定。
（二）因适用法定许可制度而产生的报酬支付问题
法定许可制度与合理使用制度的区别在于是否支付报酬，合理使用制度是完全免费的，而法定许可制度是需要支付费用的。两种制度相比较，法定许可制度似乎更合理，也是更人性化的。然而对于支付合理报酬，这“合理”二字就值得推敲。2013年9月2日国家版权局会议通过了《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》，其中规定用于教科书编订的不超过2000字的短篇文字作品，按每千字300元支付，不足千字的按千字计算……在与音乐教科书配套的音乐作品教科书中使用的已有录音制品，每首50元。笔者认为现行的法定许可使用报酬标准过于僵化，再次剥夺了著作权人通过协商获取报酬的权利，容易挫伤其创作积极性而最终不利于整个社会的文化事业的进步。
（三）因适用法定许可制度而引起的侵权案的责任承担方式不完善
目前我国因法定许可制度的不完善，使许多不法分子利用法定许可制度来牟取暴利，或者恶意拖欠应该支付的作品使用费。是什么原因导致了这一现象的发生？归根结底还是因为责任承担方式存在漏洞。根据《著作权法》第四十六条规定，因适用法定许可制度，拖欠他人报酬的，应根据情况承担相应的民事责任，其中并没有规定侵权人要承担行政责任或刑事责任。许多不法分子就是抓住了相关权利人担心诉讼成本过高，觉得为低价的报酬进行诉讼活动不值得的心理而侵犯他人的合法权益，即使自己败诉也只支付相应的报酬，对自己也没有多大的损失。因此完善违反法定许可使用制度的责任承担方式，加大惩罚侵权力度是十分必要的。
三、著作权法定许可制度存废之我见
笔者认为法定许可制度应当继续存在但应该予以完善，根据法定许可制度在司法实践活动中所突显的问题提出以下几点完善意见：
（一）应当适度扩大法定许可制度的适用范围
随着社会的发展，法定许可制度适用范围已经不能适应我国目前的状况。法定许可制度目前所规定的适用范围只有五个方面：为九年义务教育教科书的编订而收录他人的作品、报刊刊登转载他人已发表的作品、公开发行的录音制品的使用、广播电台播放他人作品以及广播电台已出版的录音制品的使用。限制范围过小，该制度的局限性越大。没有将更多受著作权法保护的作品划入法定许可制度的适用范围之内，有悖于法律公平正义的立法精神。
1.将网络转载正式纳入法定许可制度。网络转载一直没有得到合理的划分，只有一条相关的司法解释规定：网络转载在一定的情形下属于法定许可的既定情形，然而在现实生活中网络转载更多适用合理使用制度，以致于许多因网络转载发生的著作权侵权案件，只能依靠司法解释来解决问题。因此应将网络转载纳入法定许可制度的范围，并严格规定其适用条件。
2.将数字图书馆使用他人作品规定为法定许可制度的适用情形。数字图书馆作为实体图书馆之后的又一大公共图书馆，在推动文化传播上起到的作用是巨大的。数字图书馆在我国使用他人作品一直被界定为合理使用，笔者认为这是不合理的，将创作者辛苦的劳动成果拿来免费使用，会严重挫伤其创作积极性，最终不利社会文化的进步，支付给著作权人适当的报酬，也能让著作权人对发展公共图书馆事业更加的支持。
3.将汉字作品翻译为少数民族文字、盲文出版发行等纳入法定许可制度的规定情形。汉字作品翻译为少数民族文字、盲文等出版使用，在我国是被界定为合理使用行为。在世界其他国家几乎不存在这种规定，都是将其界定为法定许可的适用情形。做此规定的本意是为了照顾少数民族和社会残障人士，但这应是国家和政府的责任，任何个人无需承担该责任义务，国家也不能将该义务强加在个人肩上，因此将该种情况纳入法定许可制度的范围是十分必要的。
（二）建立合理灵活的报酬确定制度
如前所述，我国目前关于法定许可的付费问题的规定一直较为混乱，一来各个领域都缺乏相应的标准，二来现行规定的标准过于僵化，标准过低，不能体现不同作品的价值，亦违反了市场原则。
笔者认为在《著作权法》及其《实施细则》中没有必要制定一个过于细致明确的标准，应该方向性地规定制定标准参考的因素，然后将具体标准的制定权交由各地的著作权行政管理部门，由各地著作权行政管理部门会同当地的物价、工商等部门制定具体的标准。同时，标准不应过于僵化，可以规定了一个付酬的基数和一个上下浮动的比率，允许当事人在此范围内协商确定。此外，支付标准不应当一成不变，应当由著作权管理部门会同其它相关部门根据市场行情、经济发展水平、物价变化等定期进行调整。
（三）将行政责任和刑事责任引入法定许可制度中
正如前文所述，适用法定许可制度而产生的纠纷，侵权者只承担相应的民事责任，而不承担行政责任和刑事责任。受害者可能会因为基本维权成本与维权所得利益不成正比而放弃维护自己的合法权益，这也助长了侵权者的嚣张气焰。行政责任和刑事责任的介入能够起到有效威慑作用，全方位的对被纳入法定许可范围的作品及其权利人进行保护，使法定许可制度发挥其应有的作用。
（四）废除法定许可制度中的“但书”条款，严格规定适用该制度的条件
我国的法定许可制度中“但书”条款是该制度的一大特点。我国将是否适用法定许可制度的权利交还到著作权人手中，这是对著作权人享有权利的尊重，但也存在一定的弊端。笔者认为该制度的“但书”条款是对法律强制性的一种否定，也偏离了法律关于平等对待一切主体的原则。废除该条款并不意味着法定许可制度的滥用，可以借鉴西方国家的立法经验，严格规定有关法定许可制度的适用条件，使法定许可制度的适用得到严格的控制，使所有著作权人在同等的条件下享有同等的权利，还能更好地传播社会文化。
