论文摘要 本文从法律制度和经济学原理两个角度对纵向垄断协议的构成要件及阻却事由进行分析，阐明现行纵向垄断协议构成认定的特征、理论基础及不足。同时，在与欧美纵向垄断协议构成认定机制对比的基础上，提出完善我国纵向垄断协议构成认定机制的建议。
论文关键词 纵向垄断协议 有效竞争理论 本身违法原则 合理性原则
一、纵向垄断协议概述
（一）纵向垄断协议概念
在市场竞争过程中，经营者之间可能出于追求自身利益的目的而达成垄断协议，限制竞争。“垄断协议，就是通常所说的卡特尔，是指经营者之间通过合谋性协议，安排或者协同行动，互相约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内排除、限制竞争的行为。”
而垄断协议根据协议双方所处的生产流通环节，可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。二者的关键性区别在于，前者协议双方处于相同生产流通环节，互相之间具有竞争关系，后者协议双方所处生产流通环节不同，不具有竞争关系。因此，所谓纵向垄断协议，是指处于不同生产流通环节、无竞争关系的经营者之间行成的具有限制竞争效果的协议、安排或者协同行动。
（二）纵向垄断协议对经济效益的影响
学界普遍认为，与横向垄断协议相比，纵向垄断协议对经济效益的负面影响更小。原因在于纵向垄断协议行为主体之间不存在竞争关系，其对于竞争的限制通常是通过限制交易相对人的经营行为实现。这种的限制竞争的方式是一种间接的限制行为，比起横向垄断协议中，具有竞争关系的经营者直接限制相关市场竞争的效果更小，也更为“温和”。另外，纵向垄断协议在限制竞争之外，也有可能产生促进经济效益的积极效果，以覆盖相应的消极影响，从而使社会总福利得到增长。
就纵向垄断协议的积极影响来说，纵向垄断协议可以缓解经销商之间“搭便车”的行为，增强经销商改善售后服务等非价格竞争因素的动力；有利于减少经销商进入和经营市场的沉没成本和经营风险；能够有效的维护商誉，提高产品质量和售后服务。就纵向垄断协议的消极影响来说，纵向垄断协议可能人为的形成市场壁垒，使相关市场转化为垄断市场；可能限制相关产品品牌之间的竞争；可能从结果上导致价格垄断协议的形成。
二、我国纵向垄断协议构成要件及阻却事由
根据我国现行法律规范规定，纵向垄断协议的认定主要从垄断协议构成要件及阻却事由两个方面进行判断。现分别对我国法律制度中纵向垄断协议构成要件及阻却事由进行介绍和分析。
（一）我国纵向垄断协议的的构成要件
纵向垄断协议的构成要件在《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）中有着明确的体现，可以概括为三个要件，即主体要件、行为要件以及效果要件。
根据《反垄断法》规定，纵向垄断协议的主体应为经营者和交易相对人，即主体要件；经营者与交易相对人之间须有协议、决定或者其他协同行为，即行为要件；且协议、决定或者其他协同行为须具有排除、限制竞争的效果，即效果要件。同时，根据《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第7条规定，垄断协议案中的被告承担效果要件不成立的举证责任，从侧面说明了纵向垄断协议的构成须以具有排除、限制竞争的效果为要件。
另外，效果要件中所谓的“效果”是否已经实际产生，是一个值得探讨的问题。笔者认为，虽然《反垄断法》第13条第2款并未明确说明垄断协议排除、限制竞争的效果是否已实际产生，但根据该法第46条第1款的规定，对尚未实施的垄断协议可以处以罚款，足以说明排除、限制竞争的效果无须实际产生。“尚未实施”表明所谓的垄断协议并未产生排除、限制竞争的实际效果，而只是存在这种可能。这说明经营者与交易相对人之间的协同行为只要具有排除、限制竞争的可能性，即可构成垄断协议。
（二）我国纵向垄断协议构成的阻却事由
美国经济学家克拉克（J·M·Clark）提出的有效竞争理论（Workable Competition）中指出，完全竞争的市场在现实中很难存在，且完全的竞争有可能会带来破坏性的竞争。垄断虽然具有限制竞争的效果，但一定程度的垄断总体上对经济效益可能是有益的。垄断协议作为一种垄断经营手段，在市场经济的运行中，对于经济效益的影响是一分为二的，即有积极的一面，也有消极的一面，纵向垄断协议也是如此。因此，《反垄断法》第15条规定了垄断协议的豁免情形，即阻却事由，这是垄断行为这一经济现象背后的经济原理在法律上的体现。同时，这些阻却事由也是有条件限制的。根据第15条第2款规定，经营者为获得反垄断豁免，还须要“证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”
《反垄断法》对于阻却事由的规定，符合客观经济规律。应该说，在立法的方向上是好的。但从更为具体的层面看，法律对于垄断协议阻却事由的规定依然不够完善。
首先从立法技术上看，第15条的表述没有强调阻却事由带来的积极影响与纵向垄断协议本身消极影响的对比关系。第1款的表述只强调了阻却事由本身，而未涉及其效果；而第2款中虽然涉及了积极与消极两方面影响，但却未将二者进行对比。法律之所以允许垄断协议阻却事由的存在，是因为该阻却事由可能会使社会总财富增加，而这只有当阻却事由带来的积极影响大于纵向垄断协议本身的消极影响时才能够实现。因此，“积极影响大于消极影响”这对于阻却事由来说是必不可少的。其次，列举内容过少。第15条关于阻却事由的规定采用的是列举加概括的立法模式。这种立法模式在理论上无疑可以涵盖现在乃至将来所有可能出现的阻却事由情形。但当列举内容过少时，概括的兜底条款就会赋予相应的机关部门过大的自由裁量权，从而导致实质非公正风险增大。
三、欧美对纵向垄断协议构成的认定及借鉴意义
通过上文论述我们可以得知，我国当前法律制度对纵向垄断协议构成的认定机制已基本成型，但在构成认定的阻却事由方面仍然存在缺陷。为弥补这些缺陷，我们需要参考国外相关法律制度，研究反垄断立法先行者们的成功经验，从而找到解决问题的答案。本文以美国和欧盟为例进行介绍。
（一） 欧美纵向垄断协议构成的认定
1.美国纵向垄断协议构成认定原则
美国作为一个英美法系国家，成文法在对纵向垄断协议认定中起基础性、原则性的作用。在《谢尔曼法》中，第1条和第2条概括的规定垄断协议违法，并规定了相应的法律责任。在《克莱顿法》中，第3条规定通过纵向垄断协议对限制交易相对人经营行为的情形为违法行为。在《联邦贸易委员会法》第5条第1款规定不公平和欺骗性的商业行为违法，映射纵向垄断协议。此外，美国司法部于1982年发布《纵向限制指南》，较为细致的对纵向垄断协议进行了分析。
可以看出，由于历史及法律文化背景的原因，美国对于纵向垄断协议的立法比较笼统，对纵向垄断协议的积极影响和消极影响也鲜有区分。这种立法的形式使美国在早期司法实践适用过程中，逐渐形成了本身违法原则，即指“根据反垄断法的规定和解释，当然地认定市场中竞争者某些行为违反法律，一律禁止。”
在早期的本身违法原则与经济原理冲突暴露、司法实践中产生实质不公平后，美国的法官们开始通过司法判例的形式逐渐突破本身违法原则的桎梏。法官在审理案件时更加关注纵向垄断协议对于竞争的积极影响，并把这些因素列为左右案件胜负的关键因素。同时，经营者与交易相对人之间的独立性、经营者出于维护品牌形象而达成纵向垄断协议等因素也成为了法官审理案件的重要参考依据。最终，不拘泥于纵向垄断协议的消极影响，而将纵向垄断协议的积极影响同样列为考量因素的合理性原则成为了美国纵向垄断协议认定的基本原则。
2.欧盟对纵向垄断协议构成的认定
与美国不同，欧盟法律基本上属于大陆法系，因此欧盟通过成文法对纵向垄断协议作了详尽的规定，并设计了一套三层次的纵向垄断协议豁免制度。欧盟首先在《欧盟条约》第81条中，从直接保护社会利益的角度对构成纵向垄断协议的情形进行了明文列举。这一方式与我国《反垄断法》类似。同时，欧盟委员会得到授权，可以列出“白色”、“灰色”、“黑色”三类清单，分别代表成批豁免、个别豁免、禁止豁免的纵向垄断行为清单，从反向赋予了对纵向垄断协议认定的灵活性。由此，欧盟形成了一个“原则上禁止加列举豁免”的纵向垄断协议认定机制。
另外，与美国相比，欧盟将纵向垄断协议行为主体的市场份额作为考量因素，并加以量化。30%的市场份额成为成批豁免与个别豁免的重要分水岭，在司法实践中更有利于法官进行裁判。
（二）欧美纵向垄断协议构成认定的借鉴意义
法系不同导致美国与欧盟在纵向垄断协议相关法律制度上产生了很大的区别。但就两者的立法思想来看，又非常相似。对于纵向垄断协议的态度，两者都体现了“灵活接受”的态度，而拒绝“一刀切”式的完全否定。这也与纵向垄断协议经济效果的两面性不谋而合。因此，就我国目前的立法方针来看，原则上禁止纵向垄断协议，并设有例外情形的阻却事由是合理的。
而就具体的纵向垄断协议构成认定机制设计来说，美国与欧盟都采用了“原则禁止、视情形豁免”的形式。这种形式与我国“构成要件”加“阻却事由”的立法模式基本相同，但关于阻却事由的描述与规定却远比我国详细得多。美国方面，在合理性原则的影响下，大量有利于垄断行为实施者的司法判例为纵向垄断协议构成认定提供了各种各样的豁免情形；欧盟方面，欧盟委员会有权列出层次明晰的纵向垄断行为豁免清单，不仅详细列举了纵向垄断行为的豁免情形，还根据各类情形对市场秩序影响的大小设定了不同的豁免程度。与之相比，我国《反垄断法》阻却事由列举内容过少，且不考虑其积极影响的大小。可以说，欧美法律制度中的优点恰恰是我国法律制度所缺乏的，值得我国学习。
四、完善我国纵向垄断协议构成认定机制的建议
我国目前纵向垄断协议构成认定机制中，法律层级的立法已基本完善。《反垄断法》虽然在细节上有所不足，但已经建立了反垄断系统的基本框架。纵向垄断协议构成的认定作为反垄断的一个环节，也已经涵盖在这一基本框架之中。具备了原则性、基础性的法律规定之后，接下来要解决的就是细节问题，具体来说就是完善关于阻却事由的相关规定。为解决这一问题，我国不妨学习欧盟委员会开列纵向垄断行为豁免清单的模式，由目前国务院负责反垄断具体事宜的部门制定部门规章，对纵向垄断协议构成阻却事由进行详细列举，并根据阻却事由影响大小确定豁免程度。相关部门应聘请经济学、法学等领域的专家进行研讨，结合市场实际情况，并借鉴欧盟的立法经验，在遵循科学规律的基础上，理性、灵活的立法。如此，相信我国纵向垄断协议构成的认定机制将会得到进一步完善。
