一、反垄断法中垄断协议刑事责任的缺失
(一)现行规定
我国现行的《反垄断法》对垄断协议法律责任的规定集中体现在第46条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。很显然，此条规定的是仅仅是垄断协议的行政责任。此外，第50条还规定了实施垄断行为应当承担民事责任。因此，在现行《反垄断法》中，作为垄断行为之一的垄断协议仅仅规定了民事及行政责任，而没有刑事责任的规定，这与我国现实需要及国际上的普遍做法相差甚远。
(二)我国的现实需要
随着经济全球化与我国经济的高速发展，我国面临的垄断协议行为也愈来愈严重。
首先是发达国家的各种跨国企业凭借其资金及技术优势，在全球范围内已形成各种垄断集团。由于我国推行改革开放时间较短，经济发展水平相对较低，使得这些跨国企业无论是以中外合资、合作或独资的形式进入我国，还是以设立分支机构或其它合作方式进入我国，都具有极强的垄断能力。我国垄断法律制度的滞后更加剧了垄断行为对我国的危害。他们借助强大的金融后盾和大量的现代金融工具，抢占市场制高点，影响非凡。如国际钢铁巨头力拓、必和必拓和巴西淡水河谷联手对我国的钢铁企业实施铁矿石涨价，中国钢协与其进行数次谈判都未果，使我国的整个钢铁市场受到威胁。但由于我国垄断立法的滞后，我国束手无策。而在欧盟，由于垄断执法机构的极力反对，必和必拓被迫放弃收购力拓。同时最近出现的日化产品、洋奶粉等行业的集体涨价行为也表明我国现在面临的国际垄断行为的严峻性，这要求我国的垄断立法应及时跟上形势做出调整。
其次，随着市场经济的发展，市场的优胜劣汰，逐渐形成了一批大的企业，为了减少竞争压力和竞争风险，总是想方设法的限制竞争。经济学家亚当·斯密曾经说过：“同一行业的人即使为了娱乐和消遣而集合在一起，他们的谈话也很少不涉及反对公众的阴谋和某种提高价格的策略。”①它们通过秘密达成垄断协议或者以行业协会的名义达成各种行业自律价格等方式，形成对行业的垄断，限制或排除了竞争。而现有的法律法规对垄断协议行为的制裁难以制止这种违法行为，需要法律制裁的进一步强化。
二、我国垄断协议刑事责任的构成要件
(一)主体
世界各国(地区)的《反垄断法》均规定，实施垄断协议的行为主体需为经营者，在日本称之为“事业者”，我国台湾地区称为“事业”。而且，各国(地区)一般对经营者的涵义予以明确的界定。如日本《独占禁止法》第2条第1款规定：本法所称“事业者”，是指从事商业、工业、金融业及其他事业的人。为事业者的利益进行活动的干部、从业人员、代理人及其他人员在适用下列条款及第三章的规定时，也视为事业者。而在我国台湾地区，“公平交易法”通过列举的方式对其予以界定，该法第2条规定，本法所称的事业如下：(一)公司;(二)独资或合伙制工商行号;(三)同业公会;(四)其他提供商品或服务从事交易指人或团体。在我国《反垄断法》第十二条对经营者做出明确规定：本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
在实践中，行业协会往往会借助其自身优势，通过达成行业协议的方式来限制竞争，如方便面行业的集体涨价等。这实际上是一种变相的经营者之间的一种垄断协议，而且行业协议具有一定的权威性，对限制竞争效果更为明显。因此我国的《反垄断法》已明确将行业协会纳入到垄断协议实施主体的范畴中，并规定了行业协会违法应承担的法律责任。
(二)客体
垄断协议行为侵犯的客体，是市场的竞争秩序和市场相对人的合法权益，具体包括其他企业或自然人参与市场自由竞争、公平交易的权利以及国家整体经济发展和社会公共利益。市场竞争机制是市场机制的核心机制和社会主义市场经济发展的根本动力，因此从市场经济发展的宏观角度来看，垄断协议侵犯了市场经济秩序和社会公共利益;从市场相对人合法权益的微观角度看，垄断协议侵犯了其他经营者的公平竞争权和广大用户、消费者的公平交易权及应当享有的福利水平。
(三)主观方面
垄断协议行为的主观方面是故意，即垄断协议的行为人明知自己在生产经营中实施的共谋串通行为，会排除、限制竞争，从而损害国家整体经济利益、社会公共利益或他人合法权益，而希望或放任这种结果发生。为了防止市场竞争过于激烈行为人达成垄断协议的，都可以认定行为人主观是故意的，而过失一般不会承担刑事责任。
(四)客观方面
客观方面是指垄断协议行为的外在表现形式，又包括行为和效果两个要件。1.行为要件。垄断者承担刑事责任需具备的垄断协议的行为要件是指两个或两个以上的经营者通过达成垄断协议共同实施的了相互约束对方经营活动行为，如固定价格、划分市场、限制产量、联合抵制、串通投标等。它又包括形式要件与实质要件两要件：形式要件是指经营者之间达成垄断协议的行为，具体包括经营者之间达成的协议与协同行为，以及通过行业协会达成决议、决定等;实质要件是指垄断协议能够对经营者的经营行为进行约束，从而限制或消除彼此之间的竞争。认定经营者承担刑事责任时需要实质要件与形式要件共同存在，缺一不可。
2.效果要件。对自由竞争秩序具有损害效果，是所有违法垄断协议的特征。而垄断协议构成犯罪的话，需要程度更加严重的损害后果。这种损害效果的认定往往需要借助经济学的知识，因此在法律中，界定行为对竞争的损害效果大多数国家都是通过规定犯罪形态入手。如针对核心卡特尔的刑事制裁，当然有些国家也做出了一些限制，如美国《反垄断执法手册》要求垄断协议需要达到影响州
--------- 际贸易的程度。在我国，根据以往的立法经验，追究刑事责任的违法行为需要达到情节严重的程度。具体到垄断协议而言，情节严重应表现为以下情形：一是数额巨大，具体包括垄断协议行为本身数额巨大、垄断协议违法所得数额巨大和垄断协议给他人造成损失数额巨大;二是影响范围广，包括影响区域范围广和影响人员范围广;三是垄断协议造成的严重的后果的。
三、垄断协议刑事责任的特殊认定原则
在认定垄断协议行为刑事责任过程中，国际上有两项特殊原则，用作垄断协议刑事责任的构成要件的变通与补充。
(一)本身违法原则
本身违法原则就是当然违法原则，是指某些竞争行为已被依法确定为违法。
只要实施这些行为就认定其违法，而不再根据具体情况进行分析判断，即在认定垄断协议行为刑事责任过程时，不再考虑垄断协议行为的主观要件和客观效果要件。这是国际上核心卡特尔(竞争者为固定价格、操纵投标、产量限制、制定配额、分享市场的反竞争的协定、具体的行为或安排)通用的归责原则。其中各国反垄断法主要对三种卡特尔适用本身违法规则，他们是价格卡特尔、生产数量卡特尔和分割市场卡特尔。运用本身违法原则处理固定价格、划分市场、限制产量等的垄断协议案件，原告只需要证明有这样的卡特尔存在，而无需证明卡特尔的限制竞争性，这可以减轻当事人的举证责任，节约诉讼成本，同时也加大了胜诉的可能性。同时也方便法院及政府机构的调查，即他们不必调查订立卡特尔的目的及后果，就可以认定该卡特尔的违法性，从而可以节约审理案件的时间和费用，用有限的司法资源去维护作为市场经济核心的自由公平的竞争机制，因此确立这样简便易行的执法原则十分必要。
(二)合理原则
合理原则是指对某些垄断协议的行为是否在实质上构成限制竞争，并在法律上是否予以禁止需具体问题具体对待，需对企业的动机、行为方式及其后果加以考察后做出判断并认定。②具体表现为某一垄断协议虽然含有一些限制竞争的条款，但没有超出法律或商业上合理的限度，不会对市场的竞争环境造成实质意义上的削弱或消灭，行为合理的举证责任应由被告承担。虽然这种行为符合认定垄断协议刑事责任的构成要件，但由于一些特殊情况，适用合理原则对其进行豁免。合理原则实际上也是本身违法原则的补充，在适用本身违法原则可能对正常经济活动产生消极影响时，通过合理原则对一些特殊情况予以排除。如小企业之间的联合、为公共利益的一些垄断协议等。
因此，在认定垄断协议行为刑事责任过程中，必须具体问题具体分析，以促进竞争为目标，坚持原则性与灵活性相结合，即在坚持垄断协议刑事责任的构成要件的基础上，灵活运用本身违法和合理原则予以变通与补充。
四、垄断协议刑事责任的适用除外及豁免、宽恕政策
(一)垄断协议刑事责任的适用除外
垄断协议刑事责任的适用除外是指由于国家基于社会经济总体及长远利益以及其他国计民生等方面的考虑，对于某些特定的行业、主体的垄断协议，予以例外许可，使其不受反垄断法的调整，因此也不会承担刑事责任的行为。如我国反垄断法五十六条规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或协同行为，不适用本法。”因此农业生产者进行联合或协同行为，签订协议，通过共同的农业经营组织做出规划，提高应对风险的能力，同时也能提高市场竞争力的行为属于垄断协议刑事责任适用除外的范围。
(二)垄断协议刑事责任的豁免
垄断协议虽然是对市场竞争危害最严重的垄断行为，但是，并非所有的垄断协议都会损害市场经济的发展。在市场经济发展过程中，基于对整体经济效益和社会效益的考虑，在某些垄断协议的行为在其他方面带来的好处要大于对竞争秩序的损害，对市场经济总体是有促进作用时，酌情给予豁免。
根据我国反垄断法规定，可得以豁免的垄断协议的主要类型有以下几种：1.为改进技术、研究开发新产品的;2.为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;3.为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;4.为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;5.因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;6.为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;7.法律和国务院规定的其他情形。
(三)垄断协议刑事责任的宽恕政策
垄断协议的参与者一旦被发现，就会为此付出沉重代价，在这种情况下，他们总会想方设法掩盖他们的共谋行为，如果垄断协议不以书面方式作出，政府很难发现竞争者之间的密谋行为。为了解决这一问题，美国在1978年就制定了这样一种政策，即鼓励参与卡特尔的企业杀回马枪，揭发卡特尔行为。1993年发布新的宽恕政策规定违法反托拉斯法的企业如果向政府坦白交代，且符合一定条件，就可以得到政府的宽恕，即减轻甚至免除其应承担的刑事责任。这些条件包括：(1)企业向政府报告违法行为时，政府还没有从其他任何方面得到这一违法活动的任何信息;(2)该企业一旦发现参与了违法行为，就采取迅速和有效的行动终止了这一活动;(3)该企业坦率和全面地向政府报告了违法行为，且整个调查阶段向反托拉斯局提供完整、连续和全面的合作;(4)这一坦白行为是企业行为，而不是企业领导的个人行为;(5)可能的情况下，企业可以向受害者赔偿损失;(6)企业没有胁迫其他当事人参与这一违法活动，且明显不是违法活动的领导者或者倡议者。③现在很多发达市场经济国家借鉴美国的做法，制定了各自的宽恕政策。如欧共体1996年制定的《卡特尔案件中免除或者减轻罚款的通告》，1998年《英国竞争法》中规定了鼓励卡特尔成员坦白的内容。对我国而言，由于监管水平不是很高，一些隐蔽的垄断协议行为难以发现，这更需要在追究垄断协议刑事责任时引入宽恕政策，促进垄断协议参与者的坦白，从而更好地发现垄断协议行为。
根据以上对垄断协议刑事责任的分析，笔者建议在未来的《反垄断法》修订中应当加入追究垄断协议参与者刑事责任的内容，刑法中也应加入垄断协议罪的具体犯罪构成及刑罚处罚，以期为我国的社会主义市场经济创造良好的竞争环境。
注释：
①[英]亚当·斯密著：《国富论》，杨敬年译，陕西人民出版社2001年版。
②从丽沙：《中国垄断协议制裁机制研究》，中国海洋大学2009年硕士学位论文。
③王晓晔著：《论反垄断法》，社会科学文献出版社2010年版，第120页。^
