［论文关键词］淡化 侵权 不正当竞争 法律规制
［论文摘要］商标淡化行为既是一种侵权行为，又是不正当竞争行为，因此，国外以及国际立法对于商标淡化行为的规制也采又了不同的立法体制。我国在借鉴国外和国际立法经验的基础上完善了商标淡化的立法，但仍存在某些不足，有待在今后的乞法中予以完善。
淡化(Dilution)的英文原意是“稀释”，这一概念应用于商标领域，有学者将其定义为“未经驰名商标所有人许可，在不相同、不相类似的商品上使用与驰名商标相同或类似的商标。这种表述没有揭示出淡化的本质，淡化的本质是使驰名商标被“冲淡”，被“稀释”，减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性，导致驰名商标对消费者的特殊吸引力弱化
一、淡化的性质
(一)商标淡化是一种侵权行为。传统理论将商标权侵权规定为：未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标构成侵犯注册商标专用权的行为。对于在不相同或不相类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的行为则未予规定。商标淡化理论突破了这种限制，要求对驰名商标给予扩大保护。事实上，商标淡化行为已具备侵权责任应当满足的条件：(1)违法性。淡化行为使消费者对于商品或者服务的提供者产生混淆是一种违法行为，国外的判例均认可了这一点。如法国蹦0n法院于1967年5月3El处理“Calor”一案时认为：Calor乃一著名商标，倘被用于非同一之商品，而足以被认为同类，且在消费者心目中有引起混淆之虞者，即应受到保护。在美国，将照相器材“Kodak”商标用于脚踏车或打火机、威士忌酒“JohnyWalker”商标使用于香烟等法院均不允许；(2)损害事实。淡化行为所造成的损害主要有以下三个方面：一是以一定方式丑化驰名商标。如将“双汇”火腿肠的商标用于清厕剂作商标。二是以一定方式暗化有关驰名商标。日本有这样一个案例，“又三力”是日本照相机的驰名商标，后被用于某化妆品上，从而引起纠纷。东京地方法院在该案例判决中指出：“将与‘又三力’商标相同或类似的标志用于化妆品，将淡化该商标的影响，使该商标与照相机的关系变弱。……降低了该商标在照相机上的顾客吸引力，减少该商标的广告作用，减少该商标的无形财产权价值。”三是以间接曲解方式使}肖费者将商标误解为商品的普通名称j。如有的驰名商标因为淡化而丧失其显著性，变成了商品的通用名称。阿司匹林、热水瓶、尼龙、凡士林，这些历史上的驰名商标，现在都成为商品的通用名称；(3)损害事实与结果之间具有因果关系，即驰名商标的淡化是淡化行为造成的；(4)商标淡化行为并不考虑行为人的主观过错。郑成思先生一直强调，过错是行为人承担赔偿责任的要件，而非认定侵权的要件。所以，淡化行为人只要进入他人的权利范围即构成侵权。
(二)商标淡化是不正当竞争行为。淡化商标的行为是典型的“搭便车”行为，行为人利用驰名商标的信誉来推销自己，利用驰名商标的竞争优势与同自己具有相同或者相似营业的其他经营者进行竞争，损害部分竞争者的利益，获取不正当的竞争优势，构成不正当竞争行为。同时，淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提洪的商品或者服务，从而购买其商品或接受其服务，扰乱了市场秩序，不利于市场经济的健康发展。郑成思先生曾打了一个淡化行为是不正当竞争的比方。如乐凯和柯达竞争，柯达要整乐凯，它找一个国内出版公司或收买一国内的文人，在写书时，特别是写统编教材时，写成“乐凯是胶卷的别名”。以后别人在商店买胶卷，可说成买乐凯，买柯达牌的乐凯，然后逐渐把乐凯的商标淡化。采取这种方法，是比较“高级”的不正当竞争方式。
