[论文摘要]驰名商标具有识别和财产两重作用，所以对驰名商标的保护非常重要也有别于普通的商标。近几年我国虽加大了对驰名商标的保护力度，但与驰名商标有密切联系的经济正在飞速发展，人们对驰名商标的认识仍然不尽相同， 新的问题不断出现，由此产生的系列问题与相关立法的初衷相违背。文章将就驰名商标保护制度的历史沿革、保护机制、存在问题进行论述，同时提出完善驰名商标特殊保护制度的几点建议。
[论文关键词]驰名商标；法律保护；概念
一、驰名商标概念和认定
（一）驰名商标的概念
驰名商标是指在一定地域范围内具有较高知名度并为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。
1.驰名商标所标识的商品的质量恒定、优良。驰名商标之所以信誉卓著，具有巨大的经济价值，在于其商品的质量水平能够保持连续性、稳定性。
2.驰名商标应在市场上享有较高的声誉。所谓“在市场上”是指驰名商标处于商业使用中的商标。“较高声誉”，是指驰名商标必须获得良好评价。
3.驰名商标应为相关公众所熟知。“相关公众”，即指驰名商标指定商品的消费者或其相关行业的人士，它并不要求驰名商标为妇孺皆知。所谓“熟知”，就是指普遍知晓且认知较久，即具有相当高的知名度。
（二）驰名商标的认定
驰名商标的认定，是指认定机关根据申请人的申请，通过审查申请人提交的有关主张商标驰名的证据材料，对符合驰名商标构成要件的商标进行确认的过程。我国驰名商标的认定机构可以由特定的行政机关认定，也可以由人民法院在审理案件时进行认定。认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。
我国《商标法》第14条的规定，认定驰名商标应当同时考虑下列因素（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。
二、我国驰名商标的保护的法律框架
我国对驰名商标的保护起步较晚，始于1985年加入《巴黎公约》。当时，我国的国内立法还没有关于驰名商标的规定，更谈不上对驰名商标的立法保护。为了履行作为《巴黎公约》成员国保护其他成员国驰名商标的义务，在实践中，我们也曾直接适用《巴黎公约》的规定，保护过国外一些驰名商标。
1993年对《商标法》及其《实施细则》的修改，涉及到了驰名商标保护的问题，但仍未使用“驰名商标”的一词，而是用了“公众熟知的商标”的提法。1996年8月14日，国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，正式使用了“驰名商标”的概念。2001年10月修改了《商标法》，2002年8月又颁布了《商标法实施条例》，第一次以法律的形式使用了“驰名商标”的概念，并增加和完善了对驰名商标保护的内容，从而达到了《巴黎公约》和《TRIPS协议》的最低保护标准要求。
为了维护立法的统一性，2003年4月，国务院发布了《驰名商标的认定和保护规定》，废止了1996年国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》中与《商标法》及其《实施条例》相抵触的内容。
除此之外，最高人民法院为了解决审理涉及域名侵权适用法律问题，于2001年6月和2002年12月分别通过了《关于审理计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件的解释》等司法解释。
至此，我国已经构建起了相对完整的驰名商标保护的法律体系，完成了从无到有，从“主动认定为主，被动认定为辅”到“被动保护，个案认定”的转变。认定机制从行政认定的单一模式转变为行政认定与司法认定双轨并行的模式。
三、我国关于驰名商标保护存在的问题
我国对于驰名商标保护存在的问题主要有两个：立法缺陷和司法实践。
1.立法缺陷：在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。一是我国商标法律、法规及司法解释并未把违反《商标法》第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为。《商标法》第7章只规定了对注册商标专用权的保护，对《商标法》第52条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。二是根据《商标民事纠纷案件解释》第二条的规定，实施违反《商标法》第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。三是对违反《商标法》第13条规定的行为，《商标法实施条例》规定工商管理部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。四是法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。五是对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。因此，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。
2.司法实践方面：在驰名商标权威机构认定方面，应将认定权扩至仲裁机关。目前我国驰名商标的认定机构包括国家工商总局和人民法院。其中国家工商总局采用行政程序，以主动认定和被动认定两种方式确认驰名商标，但确认是非终局性的；人民法院采用司法程序，仅以被动认定的方式确认驰名商标，确认则是终局性的。对于驰名商标的认定，除上述两机关外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。首先，随着现代科学技术的高度发展，涉及驰名商标认定与保护工作愈来愈复杂，技术含量愈来愈高。仲裁员通常都是行业的专家，熟悉行业内的惯例。在认定方面，法律往往对此没有明确、具体、操作性强的规定。而仲裁员裁决纠纷时，不仅可以适用法律的规定，还可以适用更为普遍的行业习惯。其次，当今技术产品的生命周期愈来愈短，决定相关知识产权的使用周期也越来越短。这就使知识产权纠纷所要求的裁决快速性具有特殊意义。仲裁实行一裁终裁制，加之仲裁使用的程序还可以根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高技术含量和高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标的认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此，理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解决。
四、完善我国驰名商标法律保护的若干建议
（一）建立影射侵权制度
影射侵权指将驰名商标作为企业名称、字号登记注册的侵权行为。增加影射侵权的必要性在于：（1）避免引起出处混淆。一般的混淆发生在相同或类似的商品之间，商标法便是通过禁止使用相同或近似商标于相同或类似商标上来达到对商标的保护。但商标一旦驰名后，把它用于企业字号、名称或不同的商品上也可能引起出处混淆。因为现代企业集团的产品和服务并不固定在某一类或一种产品和服务上，而是涵及各行各业，因此，只要出现驰名商标，人们便会联想到这是驰名商标所有人的相关产品和服务，从而使竞争对手的商品或企业字号引起混同。（2）制止滥用他人信誉。驰名商标之所以受到消费者的偏爱就在于其具有良好的信誉，而这种信誉是凝聚了商标权人大量的心血和投资所创造出来的无形资产，包括研究开发的技术设备、基础设施建设、大量的广告宣传、频繁的公关活动等。影射商标侵权具有投机取巧的浓厚色彩，它假借他人“名气”壮大自己的力量以扩展市场，直至称雄市场。其竞争不是建立在平等基础上，而是明显违反诚实信用的商业道德，故应加以制止，否则就会破坏公平竞争的正常秩序，致使社会主义市场机制失灵或趋于混乱。
（二）确立反淡化制度
淡化，是指减少、弱化驰名商标与所标示的商品的关系，削弱驰名商标的识别性和显著性，损害商标的信誉的行为。“淡化”指的是来自三个方面对某驰名商标的损害。第一，以一定方式丑化有关驰名商标。第二，以一定方式暗化有关驰名商标。第三，以间接的曲解方式使消费者将商标误解为有关商品普通名称。淡化行为造成的侵权具有间接性隐蔽性，危害大，扰乱市场秩序。因此，应建立反淡化制度，对驰名商标实行全方位的保护。
（三）建立域名保护制度
随着因特网的国际化，电子商务交易额的急剧上升，驰名商标的知名度使其成为网络经济中被侵害的重点知识产权。既然在现实交易中对驰名商标进行特殊保护，那么网络虚拟社会中也应对其进行特殊保护，这是驰名商标保护发展的必然趋势。
（四）建立驰名商标防御注册制度
驰名商标的防御性注册是指为了防止他人的注册或使用，对自己的商标构成威胁或造成损害而进行注册，即驰名商标权人把认为可能造成消费者误认的与驰名商标近似的文字或图形在相同或非类似商品上先行予以注册，对自己的商标可能遭到的侵权进行主动预防。防御性商标注册包括联合商标的注册和防御商标的注册。
1.联合商标的注册
联合商标是指同一个商标所有人在相同或相类似商品上使用的若干个近似商标。在这些近似商标中，首先注册的或主要使用的商标为正商标，其余的商标为该商标的联合商标。
2.防御商标的注册
防御商标是指同一商标所有人在不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标。原主要使用的商标为正商标，后在不同类别商品上使用的同一商标为防御商标。
经过近20年的探索和实践，我国对驰名商标的保护经历了一个从无到有，从不完善到逐步完善，并最终与国际准则全面接轨的发展历程。随着国际准则的不断完善，我国驰名商标保护实践的不断深入，我国对驰名商标的保护工作也一定会继续向前发展，不断为建立公平、有序的社会主义市场经济环境做出贡献。
