这是一篇长文（从“知识分工”到自由秩序，已放在本网站）的一部分。没耐心读那篇文章的人可读这篇，略为了解哈耶克的法治思想。
一、引言
哈耶克（F﹒A﹒Hayek，1899-1992）是被公认的二十世纪最伟大的自由主义思想家，在其六十余年的学术生涯中，对各种形式的计划经济、集体主义、社会主义、极权主义进行了不遗余力的批判，是坚定的自由主义扞卫者。在对经济学、心理学、法哲学、政治学等作了跨学科研究后，哈耶克建构了一个庞杂而坚固的自由主义思想体系。作为其思想体系基石的是他于1936年发表的《经济学与知识》（EconomicsandKnowledge）中提出的“知识分工”的思想。因为“知识分工”使行为主体处于必然的“无知”中，通过市场机制来获取信息和传递信息。而要得到和传递正确的信息，自由必不可少。
哈耶克经“知识分工”得出自由的意义，以及对各种侵犯自由的行为的批判表现出了他对自由的坚定的崇拜和扞卫。但自由在哈耶克的思想里绝不是“个人能做自己想做的任何事”，而是继承了约翰﹒洛克的思想，即自由乃是法治下的自由，因为在洛克看来“……法则按其真正的含义而言，与其说是限制，不如说是指导一个自由而有智力的人去追求他的正当利益，不过是为受制于这种法则约束的那些人的一般福利做出规定。假如没有法律他们会更加愉快的话，那么法律作为一个无用之物就会自行消失；而只是为了使我们不致堕入泥潭和摔落悬崖而做的防范，不应称为限制。所以，不管它会引起什么样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是扩大自由。人类能够承受法律，在人类的各种状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。因为自由意味着不受他人的束缚和暴力，哪里没有法律，哪里就不可能有自由。但是正如人们告诉我们的，自由并不是‘每个人愿意做什么就做什么的自由’，当其他任何人的意志可支配他的时候，谁能是自由的？所说的自由是一个人在所受约束的法律许可的范围内，自由地处置或安排自己的人身、行动、财富以及全部财产，在这个范围内不受制于另一个人专断的意志，而是自由地遵循他自己的意志”（洛克，2004，P161）。即在一个自由社会里，法律起着规范行为和保障自由的作用。因此，哈耶克花了相当的精力在法律研究上，在其整个思想体系中，法律理论也占据着相当重要的地位。当然，在我看来，哈耶克的法律思想仍与其整个思想是一脉的，因为人们在有效的运用只有他们自己才知道的知识时，需要法律界定出他们的行动空间以及行动之后果，即法律告诉人们能或不能的行为，以便更好的保障“大社会”中所有成员的自由。
二、法律的含义
哈耶克及其他一些自由主义者信奉的法律和法律实证主义者所信奉的法律的含义是完全不同的。法律实证主义者认为所有的法律都是立法者意志的产物，即只有立法机构通过的法律才能被称之为法律。这种信念是建构论思想所导致的一结果，在哈耶克看来是完全谬误的东西。哈耶克所信奉的法律理念是继承了爱德华﹒科克、马休﹒黑尔、大卫﹒休漠、埃德蒙﹒伯克、F﹒C﹒冯﹒萨维尼等人的思想，认为法律并非是经刻意识设计的产物，而是本身就存在的规则，“……早在人类想到自己能够制定或改变法律之前，法律已然存在很长一段时间了”（哈耶克，2000a一，P115）。人们只能是去发现这些规则，而不能改变它们。这些规则才是真正的法律或哈耶克称之为的“内部规则”。在自由社会中法律发挥的作用或者说为什么法律能保证自由，是由法律所具有的三个特征所确定的：第一是法律抽象性，即法律规则只为行动者提供了一个行动框架，而并未明确在各种具体的情形中所必须采取的各种行动。在哈耶克的理念中，法律与语言、市场等是一样的，是自生自发而非人为设计的。很多是人类长期遵循的规则，但却无法用文字具体表述出来，即法律并非全指那种明确的条文。第二是法律的确定性，即社会成员在遵循规则中能明确预见他的行为将导致什么后果。这不是说法律一定要以文字具体表述出来才具有确定性。事实上，即使是清楚描述的成文法也不一定具有确定性。布鲁诺﹒莱奥尼（Bruno﹒Leoni）正确的指出了这一点，即立法机构通过的法律，虽然可能表述非常清晰，但它仍可能导致不确定性。因为“没有人能确定，今天还有效力的法律，明天还有没有效力”（莱奥尼，2004，P82）。立法机构颁布法律，往往会以新法代替旧法，其通过法律越频繁，现有法律能生效多久就越不确定。如果说成文的法有一定的确定性，也只能称为“短期的确定性”。而法律的长期的确定性则可从深刻影响了法治国家的罗马法中得到启示，“罗马人所接受并实施的法律的确定性概念的含义就是：法律永远不会在谁也预料不到的情况下突然改变。而且，一般情况下，法律也永远不会受制于某次立法会议或某个人（包括元老或国家的其他执政者）的随心所欲或专断权力”（莱奥尼，2004，P88）。第三是法律的平等性，即法律平等适用于人人的一般性规则。这在哈耶克看来是法律所具有的特性的最重要的方面，也是法治的根本要求。当然，法律的平等性原则包括这样的情形，即一些特殊的规则可适用于不同阶层的人，条件是这些特殊规则所指涉的仅是某些人所具有的特性。具有这三种性质的法律乃是哈耶克认为的真正的法律，真正的法律能为自由提供保障。在法治社会中，个人不受他人的强制而只受一般且抽象的法律的限制。而法律的约束不能被视为对自由的威胁，因为它是人人必须遵守的。个人在遵守法律时不能说是在按立法者的意志行事，因为立法者在制定规则时并不知道那些规则将适用于什么样的特定情形，并且这些规则对他们也适用。
三、对“无限民主”的批判
保障自由的重要手段在于限制政府的权力，真正的民主即起着这样的作用，因为这种真正的民主是与“内部规则”相容的。哈耶克对这种真正的民主评价非常高，在他看来“虽说民主本身不是自由（除了意指那种不确定的集体自由亦即‘人民’之多数的自由以外），但是它却是保障自由的最为重要的手段之一。作为人类迄今为止所发现的惟一能够以和平方式更替政府的方法，民主乃是一种极其重要但却具有否定性的价值——这种价值的作用可以与预防瘟疫的卫生措施相比拟：尽管这类措施的功效是我们很难意识到的，但是没有这些措施却可能是致命的”（哈耶克，2000a二，P273），“是我们抵抗暴政的惟一屏障”。然而这种法治本质的值得推崇的民主只是民主发展史中辉煌的一个阶段，在这之后，民主的发展却出现了变种，即把民主变成了一种多数同意的政治。尤其是代议制开始盛行后，人们再谈论民主时却是与那种真正的民主相去甚远甚至完全相矛盾。有些学者明确指出，这种民主理念的转变意味着对宪政的放弃。现在盛行的民主概念之所以与法治相悖，乃是因为它有着一种致命的缺陷，即它会导致无限权力。这恰恰是与法治不相容的，因为法治意味着对任意的至高的权力进行限制。现代民主理念的转变大概始于英国议会要求无限权力，此后盛行的议会至上的宪政制度实是使民主远离它最根本的含义的原因。“尽管强大的法治传统曾一度阻止了英国议会过分滥用它经由僭越而掌握控的那种权力，但是从长远的角度来看，现代民主制度的这个发展过程却无疑是一场大灾难：众所周知，人们在君主立宪的进化过程中通过艰辛的努力而确立起了种种限制至上权力的措施，但是在代仪政府建立以后，所有这些限制性措施便很快被当作毫无必要的东西而一点一点地被否弃了”（哈耶克，2000a二，P269）。当然，议会要求至上的权力，最初是为了限制政府的权力，这些主张者认为要限制政府的权力必须要有一个比政府权力更高的权力机构。然而事实并非如此，即使是最高权力机构也可以被限制，“‘最高权力机构’的权力是可以加以限制的，但却不是受另一个更高‘意志’的限制，而是受所有的权力以及国家的统一都依赖于其上的‘人民之同意’的限制。如果人民的这种‘同意’只允许制定并实施一般的正当行为规则，又如果除了实施这些正当行为规则以外（或者除了某种灾变事件导致秩序蒙遭严重破坏的暂时情形以外）任何人都不得享有实施强制的权力，那么即使是最高位置的权力机构也是可以受到限制的”（哈耶克，2000a二，P271）。议会至上制之所以违背民主的初始原则，不是因为它取得了至上的权力，而是因为它把这种权力演变成了不受限制的权力，即议会拥有了“可以做任何它喜欢做的事情”的权力。这一转变还导致了法律理念的转变。“尽管法治（或法律的主治、法律的至上或法律的至高）的观念预设了这样一种观点，即人们应当根据规则的特性而非其渊源来界定法律，但是当今的情势却恰恰相反，即立法机关不再因其制定法律而被称为立法机关，反而是法律因其源出于立法机关而被称为法律，也不论立法机关议决的形式或内容为何”（哈耶克，2000a二，P271）。而在议会中，制定法律乃遵循着多数同意的原则，立法议员“主要关注的乃是如何通过为特定群体谋取特殊利益的方式以确保得到并维持这些特定群体所提供的选票，所以选举这些立法议员的选民也就很少去关注其他人能够得到什么东西的问题，而只会考虑他们自己在这场讨价还价的交易中可能谋得的利益。选民一般只会同意把某种东西给予他们并不怎么了解的人（而且还常常为此牺牲第三方群体的利益），以作为满足自己愿望的代价，但是他们却根本就不会去考虑这些五花八门的要求是否正义的问题”（哈耶克，2000a二，P278）。一些特殊的群体还可以通过各种贿选的方式保证获得多数，一旦某项他们欲求的法律获得通过，便可从中获得更大的益处，而处于少数的群体则在此过程中丧失他们本该有的权利。即议会至上甚至演变成了使一些人必须服从另一些人的意志，这完全是与自由精神相违背的。
四、一种理想的宪政模式
哈耶克经过对真正民主的本质的分析和对当下盛行的违背法治精神的民主的批判。设计了一种在他看来能复活真正的法治本质的宪政模式。说哈耶克刻意设计一项制度，似乎与他的思想信念相违背（即他对建构论思想——主张可以通过精心设计创造人类未来作了彻底的批判）。我们似可以这样认为，正是因为一些人为刻意设计的影响，使人类秩序偏离了它们按自我生成（或自生自发）的发展方向。而这些“错误”的方向可能已经成了人们根深蒂固的观念，比如民主制度和货币制度。哈耶克经努力发现了那些原本该走的方向，并主张应按照那个“正确”的方向前进。哈耶克的理想的宪政模式便是他认为该拥有的宪政制度。真正的法治乃是对任何至上权力的限制，一般国家中，是政府可能拥有这种权力，因而普遍的观点是法治即对政府权力的限制，即阻止政府可能的权力滥用，一种理想的模式便是权力分立，即一般认为的立法、司法、行政权力的分立。孟德斯鸠认为英国的宪政本质即在于三权分立。但当议会拥有至上权力以后，制定法律和指导政府治理都处在同一权力机构中，故在本质上，并未实现权力的真正分立。很多智者都推崇英国的宪政，然而他们中的多数人并未真正了解英国的政体，一个可能的原因是孟德斯鸠对其作了不准确的描述。“历史的真相是，在英国，政府权力从来就没有像孟德斯鸠所说的那种分立”（莱奥尼，2004，P64）。
在哈耶克所构设的宪政模式中，权力分立是可行的。由两个代仪机构即立法议会和政府治理议会分别行使立法权和指挥政府治理的权力。立法议会拥有制定一般的普遍的行为规则的排它性权力，但它不是仅仅制定这些一般性规则，而且，所有可以强制实施的行为规则，都必须得到该议会的批准。因此，该议会所承担的工作量非常多。而此前，很多的法规的制定则是被立法机构委托给其它机构的。这种做法完全可能产生很大的危险，“因为一旦把这些立法任务委托给了官僚机构，那么这种官僚机构实际上便僭取了自由裁量的因而从根本上讲属于专断的权力”（哈耶克，2000a二，P438）。因此，挑选一批人作议员专门做以上工作是必需的。具体的挑选方法哈耶克作了精心设计：让同龄人选举他们中最优秀的人员，每个人在45岁时行使其一生只有一次的选举权，被选到的人则担任15年的议员，这些议员具有完全的独立性。届满退休后能获得一诸如非专业法官之类的荣誉职位和一份津贴。其工资由宪法加以规定，享有很高的待遇。这样的选举制度能很好的保证最优秀和最受同龄人尊敬的人当选，因为这个职位是对品行高尚且最优秀的人士的最高褒奖。同时也能很好的保证这些议员们独立和努力的工作。而政府治理议会的议员可完全不采取此一方式进行选举，现行的代议机构即可充当政府治理议会的形式。为了保证这两个机构的权力独立，担任了其中一个机构的议员的人不再担任另一个机构的议员。“我们所提出的整个制度性安排都是以这样一种可能性为基础的，即我们有可能对那些既约束政府也约束公民的可强制实施的正当行为规则与所有政府组织规则及政府治理运作规则作出明确的界分——前者由立法议会进行发展和完善的，而后者则是由政府治理议会在法律的范围内予以决定的”（哈耶克，2000a二，P445）。即在这两种拥有不同职能的议会存在的制度中，立法权和政府的权力得到了很好的分立。在具体实践中，立法议会和政府治理议会之间可能存在权限冲突。哈耶克认为组建一个解决这些问题的独立的宪法法院是可欲的，而此宪法法院只处理两个议会都无权采取某些特定的强制性措施的案件。宪法法院应该受到它自己此前作出的判例的约束。至于司法权的组建，不能够交由政府来执行，因为这可能对这些法院所享有的完全独立的地位构成威胁。当然，也不能由立法议会来承担。在实现了权力分立后，整个这种宪政制度的权力结构即成了如下的分布：“虽然宪法分配权力并制约权力，但它却不得用肯定性的方式对人们应当如何使用这些权力的问题进行规定。正当行为规则意义上的实体法由立法议会发展，但是立法议会的权力却必须受到宪法有关规定（即界定正当行为规则所必须具备的一般属性的规定）的约束。然而另一方面，政府治理议会以及作为其执行机构的政府，却既要受宪法规则的约束，又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。这便是‘法律下的政府’的要义之所在。政府，亦即政府治理议会的的执行机构，当然还要受到政府治理议会所作的决策的约束；因此也完全可以被视作是整个权力结构中的第四层；而行政官僚机构则属于整个权力结构中的第五层”（哈耶克，2000a二，P449）。
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