摘 要:作为后发的法治建设国家,我们大量地吸收和借鉴西方法治发达国家的法治经验为我国法治建设所用,但是实际的效果却不甚理想。于是,有学者提出利用本土资源来进行法治建设,有学者将本土资源的利用上升到民族主义的高度,进而使民族主义与国家法治建设的关系引起关注。
关键词:文化民族主义;政治民族主义;理性民族主义;法治
一、何为民族主义
民族主义作为一种意识形态,是非常晚近才兴起的。那么,何为民族主义呢?着名学者安德森写《想象的共同体——民族主义的起源与散布》这本书时,他就特别强调,民族是“想象共同体”的观念产物。但有学者愿意把它颠倒过来说,民族是长时间生活在某种空间,而形成共同习俗和文化的共同体。一个民族之所以构成一个民族,不是想象出了这个民族,而是已然存在这个共同体。基于这个没有观念自觉支撑的共同体,民族主义将共同体的优越想象自觉概括成为“共同体的想象”。
把民族主义看作是一种主观的观念,这应该是比较客观的理解。从具体的表现来看,民族主义总是对某个共同体在其文化结构上、政治处境上表现出一种自我优越感和一种自我复制的诉求。由民族主义所表现的对象上,有学者将民族主义划分为文化民族主义和政治民族主义。
(一)文化民族主义
显然,文化民族主义,就是一个民族共同体对自己文化优越的想象产物。文化民族主义在所有的民族主义里,排斥性最弱,但最为深沉。也就是说,文化民族主义就算发挥到极致,那也只是在文化领域的论战,其实每个民族最后更为看重国家内部个人诸自由获得国家保障的状态,某种意义上,文化有时候是相通的。
(二)政治民族主义
政治民族主义与文化民族主义完全不同,它带有强烈的民族共同体对抗性的特点。政治的民族主义不是指民族自决这种意义上的民族倾向性,而是指作为民族主义作为国家政治控制工具,并强烈排斥其他民族的民族主义思想。举个例子,将政治民族主义推向极端的,就是纳粹的国家社会主义的极端民族主义。
二、法治建设与资源
(一)法治建设概述
法治,无论是作为一种政治理念,还是一种治国的方略,还是作为法学的一个基本范畴,都可以说是渊源流长。在我国,1997年中国共产党十五大前夕,中共中央采纳法学界和党外人士的建议,提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的口号,并写进宪法。显然,建设社会主义法治国家是一种治国的方略。
作为一项治国的方略,法治国家的建设必然有其标准。对于一个成熟的法治国家,有学者提出了法治主义的国家包括五个方面的内容:
1.“法律之治”。“法律的统治而非人的统治”,是一切法治国家的灵魂和原则。所谓“法律的统治”即意味着:(1)社会行为和社会关系均要纳入法律的渠道,接受法律的调整;(2)凝聚公意的宪法和法律高于任何个人、政党和社会团体的意志,有至上的效力和权威;(3)政府的一切权力均源于宪法和法律,且要依既定和公开的法律行使;(4)公民受法律平等保护,任何人都不得享有法外特权,任何人违法都要受法律的制裁。
2.“人民主体”。法治主义国家也是人民民主、人民主权的国家,所以,法治的主体是人民。与法治的主体是人民相对应,法治的客体是国家机器和国家权力。依法治国的“国”首先是国家机器意义上的国,其次才是国度意义上的国。依法治权的重点又是依法制约和治理国家行政权力。法治和法治国家以人民主体为原则,其理由还在于“一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础”。
3.“有限政府”。现代国家的主权不在政府而在人民。作为一以权利为目的的公共设施,法治的原则要求政府的一切权力均应来自于宪法的授予,依法而治。同时,依法而治的政府只能是权力受到限制的政府,这是法治国家的核心环节。
4.“社会自治”。一个以市场为中心的平等、自由和协商的社会领域,始终是法治国家的根基所在。因为普遍的法律秩序只有在市民社会排除政治的任意性干预的前提下,才成其可能和必要。国家和政府作为社会公共领域在制度上的一种延伸,成为维护法律秩序的手段,本身不得侵入、压制或并吞社会的制度空间,否则,法治也就蜕变成赤裸裸的****。
5.“程序中立”。宪政民主制度代表现代法治国家的构造机理。民主的政治寓意是人民在管理他们自己的事务,政府只是所需公共权力组织和行使的中介机构,是形成和执行决策的一种公共设施。这使得宪法以及其他有关政府权力的组织、分配、取得和行使等公法制度上的安排,实质上成为保障决策形成过程中的民主参与、对话、倾听不同意见和寻求共识的中立性的法律程序机制。
(二)法治建设的资源
自古以来,中国不缺少法律,但是法治国家的建设,要求我们的法律应该是制定得良好的法律,要为人民所普遍的遵守。观察中国古代的法律,乃少数统治者制定的用来压制人民的法律,以致传统遗留下来让中国的法律直到今天还带有工具主义的色彩。
于是,在中国法治建设的初期和现在,我们在理论研究中视角总是转向国外,引进了许多国外的法律研究成果。实践中,立法者根据我国学者的研究成果将国外的法律制度大量转化为国家的法律制度,如此这样做,就是希望中国的法治发展程度能赶上西方法治发达国家。然而,引进一项制度并不是像引进一项先进的技术能立即见效,西方法治发展历经几百年的历史,能取得今日的成功,也是他们长期实践摸索的结果。因此,西方的法律制度移植到中国后,出现水土不服的现象也不难理解。
所以,有学者就提出,中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。笔者认为,这样的观点是中肯并符合中国实际的。就如在西方国家,人民是热于诉讼,而在中国这个国家的人民是厌于诉讼(虽然每年的统计数据都表明诉讼量在增加,但是中国的百姓不到迫不得已不会诉讼,从每年调解结案可从侧面说明这一问题)。这样的传统就要求我们必须从民族的习惯出发来设计具体的法律制度。所以,笔者认为中国法治建设的资源一只眼要瞄向西域,另一只眼更要看到自己手中宝贵的资源。
三、理性民族主义与国家法治建设
(一)法律——一种社会变革的工具
法律是一种社会的变革工具,从古代每个封建王朝统治者交替掌握政权时,总会出台新的法律来进行新一轮的社会变革。其中,最为有名的就是“商鞅变法”,其变法带来的影响是秦朝能够顺利统一中国的重要原因。再到从汉朝废除肉刑,到隋朝形成封建的五刑制度,法律始终处在变革之中。瞿同祖先生的《中国法律和中国社会》向我们展示了古代大义灭亲乃是为民除害,加害者不需要承担法律上的责任,这与西方自启蒙运动以来所宣扬的法律面前人人平等,任何人的生命都不能随意被剥夺,只有司法机关才能对其进行处分的理念是格格不入的。又如中国古代统治者的权力不受任何限制,“法自君出”,“君要臣死,臣不得不死”,这与西方法治所宣传的“有限政府,权力制约”的思想也是大相径庭。
由此,我们能够得出一个基本的结论,即在我们这个民族里,原先的不符合“****保护”,“有限政府”,“法律至上”的法制理念,都是需要予以变革的。我们需要加快引入西方法治的先进制度,对这些方面进行变革。
(二)法律——一种社会的保守力量
有学者认为,我们长期以来倾向于将法律视为社会变革的工具,而忽视法律的一个最重要的特点是保持稳定,是一种保守的社会力量。我们认为,将法律视为一种社会变革的工具是没有错的,因为社会需要发展,当然需要“破旧立新”。但是,法律作为一种社会的保守力量,并不是绝对的,它只在某些方面存在,比如在民商事领域存在许多习惯和惯例,法律应予以尊重。
我们举例来说明,当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候,其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可,而不是或主要不是法学家或政治家的创造,作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大。正如德国历史学家萨维尼所指出的那样,法律不是被制定出来,而是被发现的。
又如在20世纪30年代,许多国家对经济实行干预。但是,效果却不甚理想。为保证消费者有支付能力的需求而长期限制某种产品的物价,结果是这种产品数量更少,消费者更难以得到满足,甚至会出现有价无市的现象。其实,市场经济是属于高度竞争性、优胜劣汰经济,政府的主要目的应该是制定法律政策保证一个高度竞争的市场,而不应该是直接干预市场价格
回到中国社会,我们的民族对待婚姻生活向来是劝和不劝离。而在西方法治国家,婚姻就是一张契约,如果这张契约不愿意履行,随时都可以解除契约。我们认为,这种法律的观念在某种程度上也影响了中国当代社会,以致中国社会的离婚率每年连续上升就是一个不争的事实。幸而,在我们的婚姻法律制度中对待离婚的态度十分谨慎,解除婚约前必须进行调解,不准离婚的判决作出后,没有新的理由在六个月之内不能进行起诉。这样的法律制度规定显然是吸收了本民族对待婚姻一贯保守的态度。
在经济制度的规定方面,法律也尊重习惯。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第六十一条规定合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
从以上例证中,我们旨在说明,在民商事领域,法律的确应作为一种保守的力量,吸取我们这个民族长期形成的一些交往习惯,国家不应任意地制定新的规范来进行规制,这应是符合法治国家建设需要给社会以更大的自治空间,从而有效地形成一个强大的市民社会自治,这对于建设一个强大的法治之国是极为关键和重要的一步。
我们认为民族主义作为一种意识形态,在我们法治国家建设中,要求我们必须理性地对待我们民族中存在的法制观念,破除落后、腐朽、反动,一切不符合保护****的法制思想,吸收有利于法治建设的本民族的优良法治资源为我们所利用。因此,呼唤理性的民族主义应是我们的选择。
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