行政合同司法审查研究论文

首先就法学论文的写作技巧提出了八个方面的问题，即写作意义与基本分类、选题与标题、基本结构、叙述背景、段落安排与层次划分、对域外资料的用法、如何使论文语句通顺、一气呵成、天衣无缝和基本行文规范。随后，赵教授就“选题与标题”这一问题进行了详细而具体的阐述。“什么样的选题是好选题”？“好选题的标准是什么”？赵教授以学生中常见的两种观点，即“大的、宏观层面的选题就是好选题”和“新的、热门的选题就是好选题”为切入口，分析了其合理性与缺陷性，并建议初步涉足法学论文写作的人，要从小选题入手积累经验，做到循序渐进。赵教授还就法学随笔的写作指出了三个“法宝”：即小选题、大视野、深挖掘，并对每个“法宝”都进行了详尽而认真的阐述。

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浅析我国的民事调解制度民事调解是我国民事诉讼法的一项重要的基本原则。做好民事调解工作，对于及时化解矛盾，促进社会交易的正常流转，具有十分重要的现实意义。我国的民事调解制度从《民事诉讼法》的规定看，分为诉讼调解和诉讼外的调解。《民事诉讼法》第九条规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。同时《民事诉讼法》第十六条对诉讼外调解工作也进行了规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的可以向人民法院起诉。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正”。 一、自愿、合法的诉讼调解制度 诉讼调解制度是指人民法院审理民事案件的过程中，可以在查明事实，分清是非的基础上，根据自愿和合法的原则，主持并促使当事人双方达成协议协商解决的制度。自愿、合法的调解制度是在试行民事诉讼法的着重调解的基础上经改进而演化过来的。人民法院审理民事案件用调解的方法解决民事纠纷，是我国人民司法工作的优良传统，是我国民事审判工作的成功经验。 1、自愿、合法的诉讼调解制度的涵义。根据我国《民事诉讼法》的规定及解释，自愿、合法的诉讼调解是我国民事诉讼的一项基本原则，该原则主要包括以下几方面的含义：第一，人民法院审理民事案件的工作中，对于能够调解的案件，应当用调解的方式结案。但不适宜用调解的案件，则不应采用调解方式结案，例如使用特别程序的案件，确认合法有效或无效的案件。第二，调解必须遵循自愿和合法的原则。“自愿”即当事人必须出于自愿而进行调解活动，以及当事人之间达成的调解协议内容必须是出于其自愿，人民法院不得强迫当事人采取调解方式或达成调解协议。“合法”即当事人双方达成的协议内容必须合法，以及人民法院进行调解的过程必须严格遵循法律规定的程序和原则。第三，调解贯彻诉讼的全过程，即在诉讼的任何阶段，不论是第一审阶段，还是第二审阶段，不论是审理前的准备阶段，还是开庭审理阶段，人民法院都可以酌情进行调解。第四，调解与判决一样，都是人民法院解决民事案件的一种方式。案件能调解的则调解，不能调解的或调解无效的案件，应当及时判决，不应当久调不决，要正确处理调解与判决的关系。 2、诉讼调解制度在审判实践中存在的问题。人民法院主持的诉讼调解制度在我国的民事诉讼制度中一直处于重要地位。一方面，审判实务中大量的民商事纠纷通过调解结案。另一方面，诉讼调解在相当长的时间内曾受到立法者和学术界的高度重视。但是，随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，现行的诉讼调解制度在理论上存在以下缺陷：（1）诉讼调解软化了程序的严格性，会造成审判人员行为失范和审判活动无序。（2）诉讼调解软化了实体法的约束，导致调解结果的隐性违法和案件处理结果的不统一。（3）诉讼调解本身隐含着强制，与现代权利观念存在一定冲突。“权利至上”、“合法权利不容侵犯”的观念极受现代人们推崇。保护当事人的合法权益是民事诉讼法确定的基本原则，也是民事审判的主要任务。但从审判实践中看，调解的成功往往是以权利人被迫放弃部分权利甚至大部分权利为代价的。（4）当事人有权反悔调解协议与民法通则以及合同法有冲突。在司法实践中诉讼调解制度也存在以下问题：（1）片面理解审判方式改革就是庭审模式的改革，注重坐堂审判，忽视深入基层调查研究。注重把矛盾化解在法庭上，忽略了把矛盾化解在最基层。法官除了应做好与案件直接相关的调查取证、核实证据外，乡土社情、民风习俗也应了解，更要掌握当事人的思想情绪，采取果断措施甚至动员一切力量去化解矛盾。防止矛盾激化和维护当事人在诉讼中的稳定，是基层法院审理民间纠纷案件的首要任务，也是最令基层法院法官们担心和头痛的事。一旦在诉讼阶段中出现命案或引发冲突，就难向社会民众交代。坐堂审判如何提高法官驾驭庭审的能力，当然是审判方式改革的重点，但善于调处民间矛盾纠纷也是基层法官的必备基本功，而后者恰恰是法官综合素质的表现。基层法院、人民法庭面对的当事人，大多缺乏法律常识，许多人没有聘请代理律师，如不做细心的疏导调解工作，尽管判得很公正，受不利判决影响的当事人也总怪法官乱判，心理上难以承受而与法官对立和缠讼。（2）片面强调直接开庭，该做当事人工作的不去做。有的法院把直接开庭率作为考核法官审判方式改革的一个指标，并规定调解只能在开庭审理中进行；有的法院规定法官开庭前不准与当事人及其代理人见面；也有的法院规定由立案庭将所有案件一律排期开庭，并规定在开庭前三天才能将案卷移送审判法官。这些新举措的目的是防止审判法官偏听一方、先入为主及不廉洁、办人情案等，本无可厚非，但这些禁令的负面影响是阻止了法官的调查研究，削弱了调解功能的发挥。（3）片面追求当庭宣判率和当庭结案率，庭审调解流于形式。审判方式改革所追求的是公正与效率，就办案效率而言，只要不超过法定审限就应当认为是高效的。有些地方把当庭宣判率、当庭结案率作为考核审判方式改革的指标，层层下达到对办案法官的奖惩上，引起了攀比和作假；有的法院内部规定了比法律规定更严的审限，这些做法无形中又把诉讼调解锁定在开庭审理中。 3、对我国诉讼调解制度的改革。笔者认为，改革我国的法院调解制度势在必行。总的想法是：在现行的民事诉讼程序规定下，结合法院民事审判方式改革、法院内部机构的重新调整和职能的重新划分，特别是大立案制度科学建立和有效运转之后，将法院调解独立出审判庭之外，在立案庭设专门调解机构，由其专行调解。其运转程序是：法院立案以后，可以征求当事人意见是否同意调解，当事人同意调解的，案件交由调解机构在规定的期间内调解。在规定期间内调解不成的，案件转审判庭审理判决，审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解，除原告撤诉的外，当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面，减轻了审判庭的案件压力，避免案件久调不决，也使审判庭名符其实。当事人一旦达成调解协议，即对双方有法律约束力，不容反悔。调解书送达适用判决书送达的有关规定。如有无效或可撤销的情形，任何一方当事人均可在规定的期间内提出确认无效或撤销之诉。 二、诉讼外调解（人民调解） 诉讼外调解（人民调解）指人民调解委员会依照国家的法律、政策，以及社会公德，通过耐心细致的说服教育工作，促使纠纷当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷的工作原则。诉讼外调解虽然在我国的《民事诉讼法》中进行了规定，但它不是民事诉讼的组成部分，但与民事诉讼有密切关系，人民调解是民事诉讼的一道防线，有些民事纠纷经人民调解委员会调解解决了，就不再通过诉讼解决。诉讼外调解是我国司法工作的独创，依靠人民调解组织解决民间纠纷也是我国的独创，它被西方一些学者称为“东方经验”、“东方一枝花”。据司法部基层司的统计，过去全国人民调解与法院民事审判案件的比例为14：1，即调解解决14件，诉讼1件，现在这比例已下降到大致为1：l左右，即调解解决1件，诉讼1件多，这种状况表明：一是诉讼外调解发挥了诉讼调解不可替代的作用，二是诉讼外调解在现阶段发展的潜力巨大。在新的历史条件下，如何加强对人民调解工作的指导，如何对调解员的选任、培训及调解工作进行规范，如何更好地发挥好诉讼外调解在化解社会矛盾纠纷中的第一道防线的作用，都是人民法院和司法行政机关在新形势下应该认真研究的课题。 1、诉讼外调解与人民法院的诉讼调解有以下两点重要不同：第一，人民调解不是诉讼的必须程序。民事纠纷发生以后，当事人选择人民调解方式调解解决的，必须出于自愿，必须尊重当事人的诉讼权利。第二，我国民事诉讼法规定了政府和人民法院对人民调解工作负有指导的义务，人民法院和司法行政机关应加强对人民调解工作的指导。根据民事诉讼法第16条的规定，诉讼外调解组织-人民调解委员会的调解工作受人民法院的指导；人民调解委员会调解民间纠纷，如果有违背法律的现象，人民法院有权予以纠正。人民法院和司法行政机关应加强对人民调解工作的指导。 2、发展诉讼外调解制度的动因分析。人民法院的诉讼调解从历史的统计来看，虽然发挥了积极的作用，但是由于其固有的缺陷，导致这项制度在理论上有反对者，实践中有滥用者，存在一定的争议。而诉讼外调解的理论依据是当事人意思自治原则和处分原则，因此积极开展这方面工作不存在理论问题，实践中也消化了大量的社会矛盾，发展空间广阔。具体说，发展诉讼外调解存在以下动因。（l）提高效率的市场动因。调解虽有费用，但比起诉讼来，花费少得多。诉讼往往几经反复，数年不决，不利于商事活动的进行，“时间就是金钱”，这个千古不变的规则和调解的低成本，是推动了调解工作发展的市场动因。（2）相对灵活的操作方式。因为诉讼外调解协议是双方当事人在平等自愿的基础上达成的，它不仅考虑要符合法律规定，而且还要考虑其他法律以外的因素（如人情），特别是要考虑未来发展的因素，是一种互谅互让向前看的和解方式，并且当事人可以预知其结果。而诉讼则只考虑事实和适用法律，灵活性小，双方当事人难以预知其结果。（3）和为贵的社会动因。诉讼外调解可以使双方当事人保持和睦关系，特别是对于邻里之间、合作伙伴之间，更是如此。而诉讼则往往撕破面子，把关系搞僵，不利于社会成员之间的和睦相处。和为贵是中国传统思想下的处世原则，在实践中很多人选择了调解，社会和法律也给予了很大支持。（4）减轻法院负担的要求。市场经济越发达，交往方式越复杂，则矛盾纠纷越多。特别是经济快速发展及生产方式的社会化，已使矛盾纠纷增加，法院不堪重负。解决法院负担的最好办法，就是发展诉讼外调解，分流案件，把大量的纠纷解决在诉讼外，法庭内的负担自然就减轻了。 3、对诉讼外调解制度的改革和加强。由于诉讼外调解制度在社会生活中所起的作用巨大，加上改革诉讼外调解制度的空间巨大，改革的成本和收益的比较上收益也远远大于成本，因此发展诉讼外调解制度在我国具有十分重要的现实意义。对于我国诉讼外调解制度的改革和加强有以下几个重点：（1）应高度重视人民调解工作。人民调解工作在我国有悠久的传统，是司法行政工作的重要组成部分。新中国成工以来，在各级党委政府和司法机关的指导下，人民调解工作对于巩固国家政权，化解人民内部矛盾，维护社会稳定起到了很大的作用。我国《宪法》第111条规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解…等委员会，调解民间纠纷…”。这就从国家根本大法上确定了人民调解的法律地位。我国《民事诉讼法》第16条也有规定。长期以来，在人民调解的工作实践中，虽然有些地方还需要进一步完善，但人民调解制度在我国的法律体系建设中已有一定地位。在我国社会主义制度及建立社会主义市场经济体制的现实条件下，大量的人民内部矛盾已成为新时期社会主要矛盾。从人民法院受理的案件类型可以看出，利益矛盾已占绝大部分，基层群众之间的矛盾已占主导地位，这些大量的社会矛盾纠纷的存在，直接影响着社会主义市场经济的正常运行、社会的健康发展和政权的稳定，必须及时解决。我国目前约有各级调解组织近100万个，人民调解员1000多万人，这是一支十分庞大而又可以充分发挥积极作用的队伍，他们在化解广大城乡基层各种社会矛盾，维护社会稳定方面有着不可替代的作用。一般来说，社会矛盾纠纷应该尽可能地依靠社会的矛盾纠纷解决机制来解决，只有当社会解决不了的时候，才动用国家强制力（如公安、法院）来解决，这样有利于国家的长治久安。人民调解是我国社会矛盾纠纷机制中的有生力量，应该成为解决人民内部矛盾的第一道防线，人民法院则是最后一道防线。否则，不仅效果不好，而且也使法院不堪重负。（2）赋予诉讼外调解协议的法律效力。要使人民调解发挥好第一道防线的作用，就必须首先解决好人民调解协议的法律效力问题。笔者认为调解协议具有合同的法律效力。我国法律对此尚无明确规定，但也无明确的否定性规定。依据我国现行《合同法》总则和《民法通则》关于合同的定义：“合同是当事人之间设立、变更和终止民事关系的协议”，调解协议如果不违背有关法律法规，确系平等主体之间在人民调解员的主持下自愿达成的协议，人民法院似应按合同对待，这样有利于人民调解委员会解决基层大量的矛盾纠纷，也有利于我国诚信制度的建立。如果调解协议没有任何法律效力，将严重制约人民调解工作的开展，人民调解制度将逐步萎缩，人民调解的作用就得不到有效发挥。在市场经济条件下，如果大量的矛盾纠纷仅靠诉讼来解决，不利于社会主义市场经济的建立，也不利于社会的长治久安。虽然《合同法》在分则中列举了买卖、借款、租赁、赠与等几种合同，但这不等于合同种类的全部。例如，保险合同就是用《保险法》来界定的，还有对诸如企业与形象大使的姓名、肖像使用合同，烤鸭店与农民签订的小鸭供货与成鸭回收合同，法律都无规定，当属无名合同。这些无名合同发生纠纷后，人民法院和仲裁机构都会按照法律的一般原则，根据当事人在合同中的约定，参照有关合同的法律法规进行裁定，但不会不将其视为合同。因此，人民调解达成的协议，多数都具无名合同特征，应具有合同效力。更何况我国现行《合同法》》总则还规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式” .口头协议尚可作为合同，双方当事人在调解员协助下平等自愿达成的调解协议也应属合同，具有法律效力。（3）对于在一定期间当事人没有反悔的诉讼外调解协议，享受权利的一方当事人可以申请人民法院强制执行。根据以上分析，为赋予诉讼外调解协议的法律效力，最有效、最直观的方法就是人民法院在行使司法审查权后，赋予合法调解协议的强制执行权。也就是说，人民法院在行使司法审查权后，只要当事人的协议没有违法和违背当事人的真实意思表示，该协议的内容应该有效，享受权利的一方当事人有权力依据该协议申请人民法院强制执行。这里的“一定期间”可以参照民事诉讼法的规定，即在人民调解员主持下达成调解协议，在书面调解协议签收后即具有法律效力；或者当事人自己在调解协议中约定一个允许反悔的时间，在该时间内当事人没有提出异议，则该协议发生法律效率，负有义务的一方当事人不履行义务，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。申请期限参照有关民事诉讼法的规定，自然人为一年，单位为六个月。仅供参考，请自借鉴希望对您有帮助