合同法适用研究论文

希望你满意！ 论合同效力民法论文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价 关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。 至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。

人们在适用该条规定时，将会出现大量援引“其他违背诚实信用的行为”这一模糊条款，实质上就成为人们在援引民法上的诚实信用原则，从而会使这一规定在执行中的力度大大减弱。笔者认为，此处应对诚实信用所要求的先合同义务做出明确具体的规定，以便当事人适用。 2、诚实信用原则与合同履行时的附随义务 我国合同法第60条第1款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时，该条第2款又规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行下列义务：(1)及时通知；(2)协助；(3)保密。这一规定表明，我国合同法要求当事人在合同履行过程中不仅要承担合同明确约定的给付义务，而且还应承担基于诚实信用原则而产生的各种附随义务，以使交易过程能够圆满、妥当地进行。 附随义务并非在订立合同一开始就能确定下来，而是随着合同关系的发展，根据合同的性质、目的以及交易习惯而逐渐产生的义务，因为无论是立法者的法律规定，还是合同当事人的约定，都无法穷尽人事的变幻，也无法详尽地、事无巨细地规定当事人义务的全部内容，但是为了使交易能够圆满地完成，即使合同没有约定，但基于诚实信用原则，当事人对其应当负担的义务，不得借口合同没有约定而拒绝履行。 附随义务的主要作用在于辅助给付义务的履行和保护债权人的人身和财产利益。附随义务的产生和对合同关系的加入，使得过去只注重给付义务的合同履行由粗糙变得精细。这种对附随义务的关注应贯彻于合同履行的全部过程和各个方面，当事人虽未明确约定债务履行方式，但应以合理的方式进行，要求合同关系当事人以爱人知己之心善尽义务，才是符合法律的真正要求。 我国合同法规定，当事人在债务履行过程中应负担通知、协助、保密等附随义务，除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯”进行扩张解释，如还应包括提供必要条件的义务、告知义务、照顾义务、保护 义务等。对于违反附随义务而产生的法律责任，我国合同法未作规定。一般认为违反附随义务的履行不产生履行的效力，债务人的履行义务并不消灭，应以合于诚实信用原则要求的方式另行履行；债务人因违反附随义务而给债权人造成损失的应承担损害赔偿责任。 3、诚实信用原则与合同终止后的后合同义务 按传统民法，合同关系终止后，当事人即脱离了合同的约束，彼此不再承担任何义务，但有时这对当事人利益的保护不够周到，于是现代民法理论基于诚实信用原则创设了后合同义务。即在合同关系终止后，当事人在特定情形下根据诚实信用原则，仍应负有某种作为或者不作为的义务，以维护相对人的人身或财产利益。例如，租赁关系终止后，房主应容许承租人在一定期间内在门前适当地方张贴迁移启事，以及他人问询时房主有告知的义务；雇佣合同中终止后,雇主应受雇人的请求有开具服务证明书的义务，而受雇人在离职后对于工作期间所接触到的商业秘密有保密的义务。我国合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 4.、诚实信用原则与情事变更原则 情事变更是指由于国家经济政策、社会经济形势等客观形势发生巨大变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。 因为合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中所约定权利义务是建立在这一客观环境的基础上的，当该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境不相适应，如果僵化地坚守原来的合同内容，将造成不公平的结果，此时只有将合同加以改变乃至解除，才符合诚实 信用原则的要求，才不致使法律异化为人们的枷锁。 5.、诚实信用原则与合同解释 合同属于当事人自创的规范，源自当事人的意思表示，在于满足不同的利益；加上表达这些意思所用的语言文字未必精确，因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，这使得合同解释在实践中非常必要和普遍。对合同进行解释的方法很多，其中依据诚实信用原则对合同进行解释，便是很重要的一个方法，为各国民法所采用。例如，德国民法典第157条规定：“合同应按诚实信用的原则及一般交易上的习惯进行解释。”意大利民法典第1366条规定：“应当根据诚实信用原则解释契约”，这是因为诚实信用原则本身就具有解释、评价和补充法律行为的功能，其在合同解释中的主要作用在于衡平当事人之间的利益关系，合理地确定当事人之间的权利义务关系。 三、结语 综上可见，诚实信用原则对我国整个合同法都具有重要的影响。在现代民法中，诚实信用原则十分活跃，在私法的各个领域发挥着重要作用，之所以会出现这种局面，诚如有的学者所言：“今日私法已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想趋向权利滥用禁止之思想，已由个人本位趋向于社会本位或团体本位。”在这种趋势的影响下，诚实信用原则日益受到重视，乃是顺理成章之事。尽管诚实信用原则在我国还处于初经阶段，但随着现代市场经济制度的不断完善和成熟，诚实信用原则的司法应用不断扩展，发挥着越来越大的作用。同时，诚实信用原则也必将对我国现代市场经济体制的确立和完善起巨大的推动作用。我国合同法顺应历史的潮流，自应给予诚实资料来源：

一、合同法的立法指导思想 从立法指导思想入手，然后分析这部法律，对我们每一个法官、律师、学校教员来说，掌握这部法律可能更深入。立法指导思想是在立法方案中明文规定的。这部合同法的制定与别的法律制定不一样。新中国历史上每一部法律的制定基本上都是这样的：由一个行政部门牵头，组织一个班子，大家一来就列提纲、设计章节、拟条文，反反覆覆地修改。而这部合同法的制定却是首先设计立法方案，而立法方案的设计委托给八位专家来完成。八位专家中有两位法官，一位是最高院的李凡（音）副庭长和北京高院的何新，当时是研究室主任，现在是告申庭的庭长，两位庭长都是四十岁刚出头。其他六位同志，年龄最大的是江平教授，他当时六十多岁。其次就是我，当时五十岁刚出头。接下来就是三、四十岁的，如人民大学的王利明教授〔最年轻的，大概三十多岁〕；吉林大学的崔建远教授；烟台大学的郭明瑞教授；社科院法学研究所的《法学研究》副主编张广新研究员。我们不是一开始设计合同法的章节，而是大家先来漫谈合同法发展的情况，即务虚。大家讨论本世纪以来合同法有哪些发展趋势，其精神实质发生了哪些变化，有些什么新的制度。在大陆法国家的德国、法国、日本，英美法国家的英国、美国等的合同法中以及在国际公约中比如联合国的国际货物销售公约中有些什么新的制度、新的创新、新的原则。讨论后先拟定制定本法的指导思想。共五个指导思想。 1.制定本法要从中国实际出发。 什么是中国的实际，经大家讨论斟酌，最后定下来四个要点。第一个要点是改革开放；第二个要点是发展社会主义市场经济；第三个要点是建立全国统一的大市场；第四个要点是与国际市场接轨。只有这四点是中国的实际，其他任何的特征都不是中国的实际。 确定了中国实际以后，紧接着是要总结我们的合同立法和合同司法的经验。这就是要总结我们改革开放以来制定的《民法通则》、三个合同法以及各个合同条例和一系列实施条例中的经验和不足。还有更重要的就是法院的经验，尤其表现在最高法院关于《民法通则》的意见、关于经济合同法、技术合同法、涉外合同法的意见，最高法院平时的解答、批复。还有一个最重要的就是最高法院公报，公报自1985年创刊以来，陆续刊登了一些判决，这些判决当中有一些是有非常典型的意义，创设了一些新的规则。这些都要进行斟酌、分析，凡是成功的、符合中国实际的、符合法理的，我们都要采纳。 然后还要广泛地参考借鉴发达国家和地区的成功的立法经验和判例、学说，这些发达国家和地区在战后以来在立法上通过修改法律、修订法律、制定法律创立了很多新的东西以及很多新的经验，一些重要的民法典如《法国民法典》、《德国民法典》在战后都有一些修订，还有一些单行立法和他们的法院、法官创设的规则，都需要斟酌借鉴。战后以来发达国家法院同样面临着社会关系极度动荡、极度复杂，社会环境极度变化，在这种情况下很多新的案件、奇怪的案件在战前没有，在法律上没有相应的规定。而这些发达国家和地区的法官面对法律没有明确规定的案件创设了一些新的规则，新的制度，我们都要尽可能地采纳、吸收。 除了国外先进的立法和司法经验外，不能忽略我国的台湾。台湾的法律是我们国家在1929—1931年制定的，他们的民法典是我们中国当时的民法典，虽然现在叫台湾民法典，但它是我们自己的东西。并且台湾后来的经济生活有极大的发展，当我们在经历大跃进、文化大革命的动荡、动乱时，台湾抓住这个机会发展其经济。经济一发展，就产生很多新的问题，因此它的法院和法官也创设了很多新的规则，这些我们当然都要参考借鉴。 借鉴发达国家和地区先进的合同立法和司法经验，要达到的目的，就是使我们的合同法成为反映现代市场经济客观规律的共同规则。这是在第一个指导思想当中就提出来的目的。我们的法律不能够关起门来，不能只是由我们的学者、立法者、法官看得懂，外国人看不懂。我们的市场需要和国际沟通，我们的法律不仅要我们自己能够理解、能够掌握，也要使国外的企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的是协调一致。这是第一个立法指导思想，是非常重要的。 2.充分体现当事人的意思自治。 在不违反法律的前提下保障当事人享有充分的合同自由。合同法不过就是两个独立、平等、自由的当事人在一起共同协商决定他们之间的权利义务关系。两个当事人应该是独立的、自由的、平等的，如果他们不平等，一个人隶属于另一个人，合同内容无法决定，如果他们没有自由，不能支配自己的行动，不能支配自己的思想，也不可能签订合同。所以说合同自由是现代市场经济最基本的要求，没有合同自由就没有市场经济，这一点非常重要。试想一下，在计划经济条件下，我们的企业是不是平等的、独立的、自由的？不是，我们的企业是处在一个对层次的上下隶属关系当中，从中央经济主管部门，比如一机部、二机部、三机部、四机部，一直到七机部、八机部，然后到省一级经济管理部门，比如机械厅，再到地区一级的经济管理部门，比如机械局，还有县、市区的工业局、机械局，等等，都是行政主管机关，最下面一级才是企业。这样企业处在由上到下的行政隶属关系的最下一个环节，它上面全是一级一级的行政主管机关，我们叫做多层次的行政管理环节、行政层次或行政机关，企业成为这样一个行政关系中的最低层。这时，它已经不成其为企业了。八十年代初期我们曾经用一些教材、著作介绍苏联的法学，苏联的经济法把企业叫做经济机关，正是针对这种层层行政管理体系而言的，有一定的道理。在计划经济条件下，企业不再是独立的生产者，而是一个垂直关系中的一个环节，它的全部活动是严格按照从上到下的指令性计划，还包括上级机关的字条、电话、批示等等，来安排它的生产、交换。 一个消费者在计划经济条件下是不是自由呢？不是。我们每一个消费者吃的粮食、穿的布匹、用的东西甚至生活用品，都是按照指令性计划安排的。我们有购粮本、粮票、布票、糖票、鸡蛋票、肉票等等票证，消费生活也完全是按照指令性计划安排的。 我们广大农村的农民是不是自由的呢？也不是。农村的生产我们叫做三级所有队为基础，公社、大队、生产队这样三级上下隶属关系。三级所有队为基础的人民公社体制是合一的，生产和行政管理是结合在一起的。在这种情况下，农民不见了，那谁是生产单位呢？生产队作为一个生产的组织、基层单位，就象我们的企业一样，按照行政指令性计划来进行的生产。农民去劳动的时候，就象工厂的工人一样，是按照生产队的安排去的，上工听钟声、下工听哨声，每天做什么工，全听生产队长指示。 在这种行政隶属关系条件下，就没有独立平等的自由的个人，从工业到农业的经济生活全部按照指令性计划进行，按照指令来运转，有没有合同的地位呢？没有。计划经济体制和市场经济体制是截然相反的经济形态，在市场经济条件下，要尽量砍断这样的隶属关系，要造就独立自由平等的生产者、市场参加者。我们的扩权让利，我们企业体制的改革不就是最终使企业从行政隶属关系脱离出来成为独立的个人吗？成为独立的主体参加市场进行生产、交易吗？我们的农村改革中实行的家庭联产承包责任制，归根到底就是让农民摆脱三级所有队为基础的公社体制，成为独立的生产者，能够自己独立决定自己的劳动。这样看来，我们的改革一开始就是面向市场，全面推行社会主义市场经济的前提是有了这些独立的、平等的、自由的市场主体。 这些独立、平等、自由的市场主体怎么进行活动呢？在市场经济下，已经没有严格的国家计划、行政指令把全国的生产、某个行业的生产能够严格来安排，事实上已经做不到了。马克思主义经济学说告诉我们，市场经济是没有计划的，是靠市场规律在起作用，物价上升大家就生产这个东西，物价下跌大家就生产别的，靠市场机制来指挥运转。在这种情况下，企业不能靠猜测这个市场，要靠签订合同来组织自己的生产、交换，只有签订了合同以后，才能放心地投产，生产出来的产品才能销售出去。可见在市场经济条件下，合同关系是最基本的关系，可以说市场经济条件下的经济关系都要表现为合同关系，唯有合同关系才是市场经济特征的反映。 独立、平等、自由的当事人们自己协商安排其权利义务关系，这样的关系在法律形式上就叫做合同。因此合同中最基本的原则就是自由，合同自由是市场经济本质特征的最基本的表现。改革开放以来，企业的自由、农民的自由越来越大，但现存的三个合同法上合同自由不够，限制特别多。举例来说，1981年颁布的经济合同法上，专门规定了合同管理机关，而合同管理机关管理合同有各种手段，特别利害的一招是，合同管理机关可以主动确认合同无效。这些制度严格说是计划经济的反映，限制当事人的合同自由是和市场经济直接抵触的。1993年修改经济合同法已经把它删掉了。 我们现在制定新的合同法，最重要的一点是我们的法律能够体现合同自由这个原则，如果作不到这一点，我们的法律就不可能适应市场经济的要求。因此第二个指导思想就是要充分体现当事人的合同自由，只要在不违反法律的前提下，要保障当事人享有充分的合同自由，不受行政机关和其它组织的干涉。 当然，合同自由并不意味着对当事人一点限制都没有，在合同自由的原则下，合同当事人应当受到两方面的限制：一个是在法律许可的范围内；二是在特殊的情况下，可以对当事人的合同自由作某种限制。后种限制中的特殊情况是说一定要有正当的理由，至于正当的理由是什么，当时作过讨论，大家一致认为正当理由包括：为了保护消费者，为了保护劳动者，为了维护社会公共利益和国家利益。只有出于正当的理由，才能在立法条文上限制合同当事人的自由，实质上也是在限制滥用合同自由。 3.合同法要具有一定的超前性或前瞻性。 本法制定、实施的时代特点是：在二十世纪末制定，在1999年通过，主要在二十一世纪生效、实施。我们的法律就应该做到有必要的超前性，我们是要面向二十一世纪不能够只看见眼前的转轨时期。也就是说，新合同法应当能够适应我国建成市场经济后对法律调整的要求，估计到2025年、2030年中国的转轨时期已经结束，社会主义市场经济已经基本建成，那个时候我们的市场经济和发达国家的市场经济没有什么差别，到那个时候我们的合同法照样能够管用。但这不是说一点也不要修改，或者说不必要制定什么新的单行法、某种合同专门制定规则，而是说合同法的基本精神、基本制度、基本规则到那个时候能够管用，能够符合社会生活的要求。这一点在合同法制定过程中也有争论，有这样一种倾向认为我们应该着重考虑目前转轨时期的一些特点。在讨论立法方案时，针对这个问题，大家进行了认真讨论研究，最后认为，我们确实要面向二十一世纪，但同时也要兼顾转轨时期的一些特殊问题。 转轨时期有哪些特殊问题呢？由于我们的社会生活中行政干预还非常严重，侵害当事人利益的行为十分多，还有转轨时期的经济生活有很多混乱，什么三角债、赖帐、建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质量低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害。对这些严重问题我们在制定合同法时不能够置之不顾，一定要有充分的注意，要制定出相当的对策。 这是第三个指导思想，即面向二十一世纪和怎么样兼顾转轨时期的一些特殊问题。还提出一点对转轨时期的那些落后现象我们不能迁就，比如说红包、回扣在转轨时期非常普遍，但我们不能通过立法把它变成合法化的东西。 4.新合同法的价值取向应该是经济效率和社会正义。 法律的价值取向就是法律追求的目标。我们的合同法应当既追求经济效率，又追求社会正义。所谓经济效率，拿我们习惯的话说就是有利于生产力的发展和提高，有利于企业的发展，有利于企业的赚钱；所谓社会公正，是在整个社会不同的阶层、人群之间要大体上做到平衡，在一个合同关系当中当事人之间的利害关系要大体平衡。 法律是调整整个社会的，整个社会要有一个基本上的利益平衡。有些人群比如说消费者、劳动者，他们是分散的、弱小的，他们没有办法和企业家、大企业、大公司相抗衡。在这种情况下，我们如果只讲形式上的公正，我们说合同自由吧，你们只要自由协商签订的合同就有效，就给以保护，这里的合同自由就仅仅是形式上的自由。实际上，消费者、劳动者他怎么能够对抗大企业？试想一个山区出来的男孩子、女孩子进到城里来打工，当他身无分文，吃了上顿没有下顿的时候。他看见了一个招工的广告，他赶紧去求职，这时，他怎么敢和企业主讨价还价，怎么敢去争取自己的什么权利、法律上规定的什么卫生条件、安全条件、文明生产的劳动条件、最低工资条件等。也就是说，他们的实力在实际上是弱小的，无法和企业抗衡。这时，法律要起什么作用呢？法律就要支持这些弱小的消费者、劳动者，法律这时不能仅满足于形式上的自由、公正，还要追求实质上的公正。所谓实质上的公正，就是等合同的双方当事人实质上处于不平等状态时，比如当一方是企业而另一方是劳动者的时候，法律规则首先要考虑保护劳动者、消费者，不能够采取不偏不倚的态度。 整个立法过程中对这一点是非常重视的，我们不是片面地追求经济效率。如果是片面追求经济效率，凡是有利于提高生产力、有利于经济发展、有利于企业赚钱的，就合法、就保护、就鼓励、就支持的话，那么假冒伪劣也是可以发展生产的。众所周知，有些地方的快速度发展最初就是靠假冒伪劣；有些人的暴发以致于后来成为大企业家，也是靠搞假冒伪劣商品或服务。难道我们的法律上也要承认假冒伪劣、坑蒙拐吗？不行。我们不能丢掉社会的正义，社会的正义与公平是法律追求的一个非常重要的目标，没有社会正义、公平，就不叫法律，就变成了纯粹的技术规则。 任何国家的法律都牢牢抓住社会正义，我们这样的国家更不用说。我们现在正在建设和发展的是社会主义的市场经济，所谓社会主义体现在哪里呢？就体现在我们的法律更加注重社会正义、更加保护劳动者、保护弱者，因此在这个指导思想上提出兼顾经济效率和社会公正。如果当经济效率和社会正义发生冲突，难以兼顾时，哪一个优先呢？当然是社会正义优先。贯彻这个指导思想就要求在拟定法律规则时既要注重有利于提高效率，促进生产力的发展，又要注重维护社会公共利益，保护消费者、劳动者、维护市场道德秩序，决不允许靠损害国家、社会公共利益、损害消费者、劳动者发财致富。 5.新的合同法要具有可操作性。 我们的教科书都说，法律就是行为规则。合同法首先是当事人签订合同、履行合同的行为规则。但更重要的一点是，法律是裁判规则，亦即法官裁判合同案件时的裁判规则。这就要求这个裁判规则要有可操作性，要求每一个规则、每一个条文要尽可能的有具体的构成要件、法律效果、适用范围，这样法官在裁判时才有所遵循，最终能够保障不同的地区、不同的法院裁判同样的案件能够得到同样的判决结果，维护裁判的统一性和公正性。 现行的三个合同法可操作性不是很强。有些条文看起来不错，真的要用来裁判案件的时候就感到模棱两可，没有具体的可操作性，好些条文象口号一样。我们现在要解决这个问题。这一点非常重要，且不说有什么地方保护主义、行政干预的影响，就是一个完全公正、正直的法官裁判案件，如果法律不具有可操作性，也会造成很大的差距，不能保证裁判的统一性和公正性。

新实施的《中华人民共和国劳动合同法》若干亮点释析【摘 要】《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，更好地保护了劳动者的合法权益，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。笔者通过对新旧劳动法进行对比，旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。 【关键词】劳动合同法；劳动法《中华人民共和国劳动合同法》在经历了两年多的反复斟酌和多方探讨权衡之后，于2007年6月29日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上四审时以绝对压倒性票数审议通过，并已于2008年元月1日起开始正式施行。 《中华人民共和国劳动合同法》从初稿到最后通过经历了四次修订和完善，由此可见立法部门的慎重和这部《劳动合同法》的重要性。此法作为《劳动法》的重要补充与配合之法，因其与广大劳动者的切身利益休戚相关，此法案自提起立法之日起就牵动着亿万劳动者的心。自2005年底公开向社会各界广泛征集意见以来，在社会上引起了普遍的关注和反响。 为了使广大劳动者能够更科学地、更全面地理解新实施的《中华人民共和国劳动合同法》，笔者通过对新旧劳动法进行对比，旨在凸显出新实施的《劳动合同法》的亮点及进步之处。 一、新《劳动合同法》扩展了适用范围 例：小简是某事业单位的会计，系聘用制工作人员，迄2005年底，她在单位工作了将近12年时，收到了人事部门的通知，下个月不再续聘，办理离岗手续，小简要求续聘或由单位支付补偿金，遭到单位拒绝，她到劳动仲裁申诉，仲裁不予受理。 旧《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 新《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。 释析：新《劳动合同法》中将“用人单位”的概念作了进一步扩展：在原有概念的基础上将“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体之中，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加广泛化。 在实践中事业单位人员的构成包括：公务员或参照公务员管理的人员；实行聘用制的人员；一般劳动者。由公务员或参照公务员管理的人员不适用《劳动合同法》，一般劳动者适用《劳动合同法》，实行聘用制的人员部分适用。 另外《劳动合同法》“附则”还明确规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将实行“聘任制的工作人员”交由“法律、行政法规以及国务院”来决定，部分适用于事业单位，拓展了调整范围，标志着新《劳动合同法》的适用范围更加明细化。 二、对有关“试用期”的规定更加全面化、明细化 例：2006年7月份，应届毕业生小芳到深圳市某公司应聘，该公司与她签定一年的劳动合同，规定试用期为6个月，试用期间工资暂定为400元，试用期到期前10天，该公司表示仍需对她进行进一步考察，如果同意，公司再与她续签3个月的试用期，小芳为了今后能留在该公司工作，便同意续签3个月的试用期。然而在合同到期前，该公司通知小芳在试用期内未达到录用条件，决定不予录用。 针对问题：近些年来，一些大学毕业生在找工作时遇到了试用期工资低、“试用期”几乎等同于“白用期”、长期试用不签合同、对同一劳动者多次试用等问题，尤其是他们在遇到不公正待遇后陷入无法可循的困境。 旧《劳动法》第二十一条、三十二条规定：劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。 新《劳动合同法》第十九条、二十一条、三十七条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 违法成本 第八十三条：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 三、限制劳动合同短期化 背景：全国人大常委会劳动法执法检查组近期对各地用工市场的调查显示：有60%以上的用人单位与员工签订的劳动合同是短期合同，合同期限大都在一年之内，劳动合同短期化倾向明显。许多用人单位不愿与员工签订书面劳动合同或长期合同的主要原因在于：规避法定义务，尽可能地降低解雇成本，避免因解除劳动合同而支付对方经济补偿金。 新《劳动合同法》在限制劳动合同短期化方面主要作了以下几点规定： 1、强调签订书面合同的重要性。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 2、规定连续订立两次固定期限劳动合同续订合同的就应当订立无固定期限劳动合同。 3、规定终止合同时用人单位一般情况下应当按照每年一个月的标准向劳动者支付经济补偿，经济补偿最高不超过十二个月。 4、规定在某些特殊情形下（如在该单位连续工作满十年又续订劳动合同的），用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 违法成本：《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。四、鼓励劳动合同无固定期限 例：老易在广州市某公司已经连续工作十一年零两个月，在合同期满前一个月，该公司通知不再与其续签劳动合同，遂终止劳动合同。老易无处维权，只能忍气吞声。 旧《劳动法》第20条规定，双方签定无固定期限劳动合同必须具备3个条件：劳动者在该公司连续工作满10年以上；双方同意续签劳动合同；劳动者提出要签定无固定期限合同。 新《劳动合同法》第十四条明确规定：除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，如果劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度；国有企业改制重新订立劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 释析：旧劳动法律法规规定，只要用人单位不同意签定无固定期限劳动合同，老易就不能与用人单位签定无固定期限劳动合同，导致合同终止，用人单位也可不支付经济补偿金。而按《劳动合同法》规定，老易提出与用人单位签定无固定期限劳动合同，用人单位就必须签定。 五、首次在法律上对劳务派遣进行规制 背景：统计显示，截至2005年底，全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工约有2500万人，仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人；另一方面，劳务派遣业还亟待进一步规范，全国有劳务派遣公司26158个，其中仅有18010个公司获得了劳动部门经办或审批。 在某些情况下，劳务派遣作为一种灵活的用工形式对于补充相对欠缺灵活性的传统就业方式具有一定的积极作用。然而目前我国劳务派遣操作的规范性还有很大的进步空间，劳务派遣人员的权益极易受到损害。 旧劳动法律法规 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十条：劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。 新《劳动合同法》第九十二条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其它有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千人以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 释析：新《劳动合同法》首次在法律上明确了劳务派遣公司作为用人单位的性质，限定了劳务派遣的适用范围，规定了用工单位的连带责任以及派遣单位与用工单位的义务分配、派遣单位应当与劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同等。有利于保障我国劳务派遣制度的建立健全。 六、增加了社会保险条款 针对问题：目前仍然有不少用人单位为了降低成本，经常不依法为劳动者购买社会保险的情况。 新《劳动合同法》规定，用人单位必须按时、足额给员工购买保险，拖延时间或金额不足都要赔偿。根据《劳动合同法》第46条规定，劳动者可以要求解除合同，用人单位要赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。 分析：《劳动合同法》增加了社会保险条款。依法参加社会保险和缴纳社会保险费，是用人单位和劳动者的法定义务，无论用人单位与劳动者是否约定、如何约定，均应依法参加社会保险和缴纳社会保险费。增加社会保险必备条款的意义在于：强化用人单位和劳动者的社会保险权利义务意识。 自2008年1月1 日起开始新实施的《中华人民共和国劳动合同法》除了具备以上提及的六项亮点之外，还具有突出保护劳动者合法权益、强制规定为及时足额取得劳动报酬保驾护航、禁止用人单位向劳动者收取财物、企业保护商业利益可善用竞业限制与保密条款、政府职能部门将深入干预劳资关系、行政部门不作为须承担赔偿责任等诸多新规定、新进步。 显而易见，《中华人民共和国劳动合同法》在《劳动法》基础上完善细化了劳动合同制度，明确了劳动合同双方当事人的权利和义务，更好地保护了劳动者的合法权益，有利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。 参考文献： 〔1〕 《中华人民共和国劳动合同法》，. 〔2〕 《中华人民共和国劳动法》，. 〔3〕 王娇萍 郑 莉：《劳动合同法》亮点解析，《农民文摘》，，10~13. 〔4〕 芮立新：劳动合同立法的宗旨、背景及主要制度，《中国劳动》，，16~20. 〔5〕 方平潮：新旧劳动法对比，《管理人》，，26~30. 〔6〕 张涓整理：解析《劳动合同法》给企业及员工带来的影响，《中国安防》，，128~131