论文摘要 自《反垄断法》实施以来，这部被发达国家称之为“经济宪法”的法律因遭遇市场体制发育不完全、行政权力强势介入经济等制度困绕而难以有效发挥规范竞争秩序的作用。审视我国《反垄断法》的制度缺失，研究我国市场经济发展的个性差异，对于完善我国的反垄断制度，构建健康、有序的市场竞争秩序，具有重大理论意和实践价值。
论文关键词 反垄断法 经济垄断 行政垄断 改革
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自颁布至今以逾五年，各界质疑与讨论从未平息。《反垄断法》被发达国家誉为“经济宪法”，但在中国却一直不被大众所熟识。在我国市场化的进程中，反垄断法的作用会日益凸显，本文笔者将剖析我国《反垄断法》的制度困境，并在此基础上对《反垄断法》的改革方向提出一些借鉴。
一、反垄断法的实施现状
2008年8月1日，《反垄断法》在经历了十三年的孕育后，开始正式实施，这标志着我国的市场化进程加快了步伐。在《反垄断法》正式实施之后，该部法律并未如预料般的、在市场中大展拳脚，反而显得有些悄无声息。在《反垄断法》实施的当天，北京兆信技术有限公司等四家企业将国家质量监督检验检疫总局告上法庭，称其参与设立“中国产品质量电子监管网”，并通过行政手段推广及强制企业交费加入该网的行为违法。该案被称为中国反垄断第一案，但法院后来以该案已过诉讼时效为由裁定不予受理。这样的结果不免令人唏嘘。实施之初，中国被认为是一个“没有反垄断传统并鲜有反垄断执法经验”豍的国家，《反垄断法》的实施在实践中遇到了不小的挑战。
2013年，之前略显冷清的《反垄断法》猛然发威，在液晶平板、茅台五粮液等案中开出了近乎天价的罚单。这些罚单比过去五年的总和都要多，而且罚单的数目还在被不断刷新。而且反垄断的执法也开始向与老百姓密切相关的石油、电信、汽车和银行等行业领域进军。
十八届三中全会后，随着中国改革方向的进一步明确，市场经济面临新机遇，反垄断法律也将面临更多的考验与挑战。作为发达国家的“经济宪法”，反垄断法在中国本土的生根发芽还需要很长的路要走。
二、中国式反垄断法的制度困境
《反垄断法》的正式实施，标志我国在反垄断的道路上迈出了关键的一大步。《反垄断法》中将三大垄断规制（垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中）悉数纳入囊中，并在充分考虑中国国情的基础上，明确了对行政垄断行为的规制，也做出了创新性的规定，如加重了行业协会的责任豎等。但不得不说，《反垄断法》还是一部较为粗线条的法律，在我国反垄断进程中，依然有许多中国式困境。
（一）市场经济尚不充分
市场经济是讨论反垄断的前提，因为如果是计划经济，其本身就是一种垄断。反垄断法的目标是维护市场经济中的竞争秩序，是“保护竞争而非保护竞争者”。因此，市场经济发展不充分是反垄断法在中国面临最大的困境。
我国目前处于经济转型期，“转型期的特点就是政府依然很强大，市场依然比较弱。反垄断的执法也投射了相似的问题”。行政权力的强势，使我国行政垄断成为最主要的垄断形式。在中国，面临强势的政府，《反垄断法》在规制行政垄断的道路上任务艰巨。
（二）法律制度较为粗糙
除《反垄断法》之外，一些新的规定、指南陆续出台，加上原来《反不正当竞争法》、《价格法》等法律中关于反垄断的规定，制度建设依然任重道远。反垄断法律制度总体来说较为零散与粗糙，缺少细化的实体规则及程序规则，完善的规则体系才能提高法律的可操作性与实施力度。
（三）执法机构的地位、协调问题
众所周知，中国的反垄断执法机构有三家：商务部、发改委及工商局。商务部负责管理经营者集中，发改委负责与价格相关的反垄断执法，其余的非价格垄断行为由工商局负责。而《反垄断法》中第九条“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”中的反垄断委员会并无执法权，仅是一个议事协调机构。“三龙治水”的局面意味着既会存在权利的交叉与重叠，也会存在管辖的盲区与死角，在现行体制下，各执法机构的分工情况应该被更细致的进行确定，尤其是在出现需要各执法机构进行协调合作的时候尤为重要。
与此同时，不难发现三家反垄断执法机构均为司局级，中国的垄断执法面临的最大考验之一就是强势的央企，而这些央企动辄就是部级，级别的差距使得执法机构面临执法的尴尬境地。
（四）信息不透明
根据《反垄断法》第四十四条，对于已经构成垄断行为的，《反垄断法》立法时采取了“可以公布”的做法。在美国、欧盟等国家和地区，反垄断执法的案例均例行公开，公众可以随时进行详细查询。信息不透明使得公众可能无法得知反垄断执法的具体情况，从而滋生腐败，违背立法初衷。
信息不透明的另一个不利影响在于无法监督执法机构的自由裁量权，由于反垄断执法的特殊性，执法机构拥有很大的自由裁量权。比如价格问题，定价较低可能被认为是利用低价挤占市场份额，而定价太高，会被认为是利用市场支配地位获取高额利润。而定价高低的认定上，是具有技术挑战性的，即执法机构在反垄断事实的认定方面，是有很大的自由裁量权的，如何对自由裁量权进行规范，除了完备的法律制度，信息公开大众的监督也是很好的方法。
《反垄断法》作为竞争秩序的捍卫者，也在同时向市场竞争的参与者，尤其是中小企业树立竞争的信心。信息不透明导致企业对竞争的公平性产生质疑，也会掩饰执法机关的针对性执法。
（五）救济程序缺失
《反垄断法》第五十三条明确规定了经营者的司法救济程序，而且在反垄断法的具体执法过程在，如发改委在做出处罚决定后，会先向企业送达预处罚通知书，告知企业可以向执法机构申请听证，如无异议，才会下发正式的处罚通知书。救济程序看似完整，但事实是，自《反垄断法》实施以来，在公布的所有反垄断相关案件中，启动司法救济程序的寥寥无几，这令反垄断法的司法救济程序形同虚设，就如对经营者发出信号“可以上诉，但是你的上诉是不可能的”，否则或许会“罚得更重”。这样的后果是，执法机构将更加“自信”，《反垄断法》甚至会沦为政府干预市场的工具。
（六）行政倾向明显
正如本文之前所说，行政垄断为中国现阶段的主要垄断形式，在某种程度上，政府系作为反垄断法的制定者和执行者，使得反垄断法的执法具有了更多的行政功能，而缺少司法功能，缺失了企业与政府之间的博弈。
三、反垄断法的改革方向
针对以上反垄断法律的困境，笔者认为可以从以下几个方面进行改革完善。
（一）加快制度建设
在《反垄断法》的基础上，国务院出台相应的条例，各执法机构出台具体的实施细则，反垄断委员会制定的操作指南，还有实施过程中最高人民法院出台的相应的司法解释等等。针对不同类型的垄断行为及一些特殊领域，都需要制定相应的制度予以规范，这就说明了反垄断法律制度是一个非常庞大的系统，只有逐步完善，才能在规制反垄断行为时有法可依。
同时，由于我国的反垄断法执法机构有三家，不同机构遇到执法的权力重合或者权力盲区时应该如何分工协作，这部分内容也亟需制定更加详细的制度加以明确。
（二）信息透明化
建立反垄断案件的公布制度，执法机构能够及时公布反垄断案件的相关情况，及执法机构的处理过程、处理结果，不仅要做到信息披露，同时也要保证披露的充分性，这不仅能够对执法机构进行很好的监督，避免政府权力过大的暗箱操作，也可以通过信息透明化来彰显法律权威，为维护市场竞争秩序起到长远的作用。
（三）完善法律责任及救济途径
《反垄断法》第七章规定了经营者及反垄断执法机构的法律责任，但笔者认为，这样的责任机制过于粗略笼统。对于经营者来说，除已经建立的责任形式之外，我们应该更关注民事责任的承担。《反垄断法》第五十条规定的民事责任，谁是原告，谁来承担，管辖问题，承担标准，履行方式，是属于补偿性还是惩罚性？法律均没有给出明确的规定。与此同时，我们可以看到，我国《反垄断法》并未对垄断行为设置刑事责任。
对此，笔者建议如下：（1）建立更为全面、严格的法律责任制度，将经营者民事责任的承担细化。对于垄断行为为经济发展带来重大损害的，规定刑事责任；（2）强调事后责任与事中责任的统一，前者包括对垄断行为的终极制裁，后者则包括对垄断行为的及时制止；（3）既关注组织责任，也要追究个人责任。
救济程序的完善主要有三点：一是立法完善，在立法中确定法律救济的具体范围、方式、程序等内容，便于实践操作；二是建立权威的反垄断执法机构及其权力体系；三是建议增加垄断行为受害人的司法救济权利。尤其是在行政垄断中，应增加垄断行为受害人对抽象垄断行为提起行政诉讼要求赔偿损失的权利。
就《反垄断法》第五十条规定的民事责任中，我们还可以得到一个启示，就是民众可以促进反垄断法执法行为的开始。不是所有的反垄断行为都可以被执法机构发现并制止，垄断行为的受害者甚至这个范围可以适当扩大，民众的起诉行为可以被看做是一种私力推动反垄断执法。这对我国的反垄断发展是有推动意义的。
（四）相关制度的完善
作为法律责任和救济程序的补充，我国的《反垄断法》在实施过程中，也应借鉴国外的先进做法，建立并完善经营者承诺制度、宽恕制度。鉴于反垄断案件的特殊性及隐秘性，宽恕制度及经营者承诺制度都将推动反垄断案件的启动及办结，达到反垄断的法律目的，节约司法成本。而我国目前就这两项制度仅有较为粗略的法律规定，为发挥制度的优越性，增强可操作性，应该进行更为细致的规定及更适合中国国情的制度设计。
四、结语
虽说《反垄断法》在中国任重而道远，但我们也不必过度悲观，中国的反垄断进程已经从该部法律的制定实施迈向了一个新台阶。我国现阶段所存在的很多问题，都是经济转型时期所特有的，都可以通过市场经济的不断壮大，法治建设的不断深入而得到改进。通过体制改革，现阶段令执法部门头疼的“强大的”央企垄断问题也会得到解决。在十八届三中全会的决定中，国家第一次使用了“使市场在资源配置中起决定性作用深化经济体制改革”，市场在经济发展中的“决定性”地位得到确认，这也显示了国家经济体制改革的决心。这对于解决《反垄断法》的中国式困境起到了关键性的作用。
