论文摘要 就公司章程能否对股份转让设定限制，江苏省高级人民法院在审判中第一次明确予以否定。实践中，此类限制广泛存在于某些特定行业的商业操作中，如私募投资业，投资者为控制因信息不对称带来的风险，设计了一系列旨在保护投资者（小股东）权益而限制大股东股权/股份转让的机制，典型的就是对大股东股权/股份转让的锁定期限制，鉴于前述司法判决，这些机制的效力是否受到影响值得关注和研究。
论文关键词 股份公司 章程 股份转让限制 合法性 私募投资
“意思自治原则”是民商事法律基本原则之一，其具体可以延伸为在私法领域“法不禁止即自由”，考虑到我国公司法并无禁止性规定，一直以来，就公司章程对股份公司股份转让设定限制的合法性似乎并无多大争议，现今既然司法实践中已经有法院对此持否定态度，那么就有必要重新审视这一问题。在此，笔者仅以私募投资行业为切入点，通过分析现有法律规定以及司法案例，试图揭示立法本意并讨论在私募投资模式下，投资者旨在“捆绑”大股东而对股份转让设定的限制本身的合理性和正当性。
一、股份转让限制的法律渊源
我国《公司法》138条豏明确了股份依法自由转让的原则，同时《公司法》142豐条规定了股份转让受到限制的几种具体情形，以及公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。单就法律本身而言，公司法并没有明确肯定或否定股份公司章程对股份转让作出限制的合法性。尽管《公司法》第142条规定公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，但其是否意味着公司章程仅可设置这样的限制，理论和实践界是存在争议的。
支持者认为基于私法意思自治原则，“法不禁止即自由”，即只要公司章程设置的限制没有违反国家法律、行政法规规定的禁止性规定，在市场经济下，就应当尊重市场主体的意思自治，国家不应主动对市场主体的市场行为进行干预，更不应该在法律没有禁止性规定的情况下去否定该等转让限制的合法性。反对者认为，尽管公司法没有明确禁止设置该等限制，但公司法138条已经明确了股份可以依法自由转让的基本原则，同时公司法142条的行文明显区别于《公司法》72条，即规定有限公司章程可以对有限公司的股份转让设置限制，《公司法》142条、72条关于公司章程对股份转让/股权转让设置限制的区别表述是立法者有意而为之，探求立法之本意，公司法前述条文区别原因正是考虑到了股份公司的资合属性，即对于股份有限公司的投资者来说，可以通过对股份的自由转让而转移投资风险。因此，各国公司法一般都对股份有限公司股份转让的自由性予以肯定，规定股份有限公司的股份，除了法律另有规定外，可以自由转让，公司不得以章程或者股东大会决议予以剥夺或者限制。
二、现有案例中地方法院对该等转让限制合法性问题的态度
2005年，江苏省高院人民法院首次通过判决否定了章程对股份公司股份转让设定限制的合法性，该案的基本情况如下：
常州大诚纺织集团有限公司（“百货公司”）章程第十七条载明：“一个法人股股东持有本公司的股份，原则上不得超过本公司股份总额的5%，对于突破本条界限的法人股东，在获得公司股份总额5%以上时，必须经本公司同意。”自2003年7月起，百货公司多家股东单位（互为关联方）签订股权转让协议受让百货公司占总股本的7.292%的股份。其后，百货公司将相关股东单位诉至江苏常州中院，认为相关股东单位互为关联方其一直行动的收购行为违反了章程关于法人股东持股的限制，请求法院判定该股份转让行为无效。该案经常州中院认为：是否允许股份有限公司以章程限制股份转让属于立法政策问题，除非立法明文许可，否则司法不宜肯定，《公司法》第138条关于“股东持有的股份可以依法转让”的规定应包含两层含义：一是股份转让必须依法进行；二是只要依法进行，股份就可以转让。在当前立法背景下，除非公司章程本身目的正当并为受限股东提供了适当的救济手段，公司章程可以限制股权转让，否则即与股份有限公司的自身特性、未来发展及立法精神相违，故判决该案股份有限公司章程就股份转让所作的限制无效。原告不服一审判决上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院二审维持原判。
在该案判决书中，法院认定该等限制无效的理由主要如下：（1）对于非上市股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，立法无明确规定，在法无明文规定的情形下，应否认非上市股份有限公司章程对股份转让设限的效力；（2）对于章程能否对股份转让设限，新《公司法》72条与142条区别对待有限责任公司和非上市股份有限公司的立法意图明显；（3）对于股份有限公司而言，大多数股东无力与公司管理层进行协商并对其进行有效的监督和制约，中小股东易被边缘化和外部化，利益易遭侵害；且股份有限公司属于资合公司，股份流通性是其生命，股份转让的自由度不仅直接影响公司自身利益和公司内部中小股东的利益，更关涉公司外部第三人利益；（4）百货公司章程未向受限制股东提供必要的救济渠道。在立法未明确允许公司章程可就股份转让作出限制且未提供救济渠道的情况下，百货公司章程仅对股份转让作了限制，且无正当理由。
该判决作出后，引发了实践中的广泛讨论和争议，异议者担心，由于实践中尚无更高层级的指导性案例，该案判决在司法实践中可能对其他法院在处理类似的案件时造成一定影响。笔者认为，细究其判决理由，不难发现内在逻辑为：基于公司法已经确定了股份公司股份可以依法转让的原则，如果在法律没有明确允许且章程未向受限制股东提供救济渠道的情况下，如果此等限制会侵害小股东的权益，基于股份公司资合性以及小股东保护的角度，从而认定上述限制无效。
三、该等限制在私募投资中的合法性分析
任何脱离实践的理论分析的意义都是有限的，既然立法上没有对明确肯定或者明确否定股份公司章程对股份转让限制的合法性，那么这本身就是为实践中个案的灵活处理提供了一定的空间。尽管笔者并不认同前述判决理由第一点，但笔者认为江苏省高级人民法院作出判决的初衷是保护小股东的合法权益，毕竟大股东具有天然的冲动滥用控制权侵犯小股东的权益，此类权利滥用若违反诚实信用原则就应当受到司法权的适度干预。
就私募投资而言，由于信息不对称，投资本身是面临着很高的风险，为实现投资目的，保护投资权益，以及为了防止大股东在引入私募投资后套现获利，实践中投资者设计了一系列旨在保护小股东权益的机制（“特殊保护机制”），此机制以对被投资的目标公司之股权/股份转让限制为核心进行设计，主要包括大股东转让股权/股份的锁定期限制、优先购买权、共同出售权/拖带权等。这些特殊保护机制已经收到行业内广泛认可，实际上已经属于商业惯例。
笔者认为，在私募投资领域，上述特殊保护机制设定具备合理性和正当性，一方面因为私募投资者作为小股东的面临着巨大的投资风险，且按投资惯例私募投资者通常不会参与目前企业的实际经营管理，因此投资者事实上处于弱势地位，其权益更容易受到侵害；另一方面是因为投资者的避险本能必然要求将大股东牢牢与投资者绑定在一起，本质上这种“捆绑”是符合双方利益的，而通过章程对大股东股份转让设置限制是实现利益共同体的主要手段之一，否则就极容易出现大股东在引进私募投资后通过转让股权/股份套现进而侵害小股东权益的情形【脚注私募投资者通常为小股东】。
综上所述，就私募投资领域而言，其情形可能正好与常州百货案中大股东利用章程设限侵犯小股东权益相反，主张设置股份转让限制的一方本身属于弱势方，其权利容易受到侵害，同时，设定该等股份转让限制又具备商业合理性，因此在没有违反法律、行政法规的禁止性规定下，其效力应该得到认可。因此，笔者认为江苏省高级人民法院在“常州百货”案中的判决是基于个案的具体情况作出的，不具备普遍性，该判决本身亦不代表司法实践中法院对公司章程设置股份转让限制的合法性的一贯否定之态度。
