【摘要】 现代资本市场对证券执法提出了统一性、专业性、独立性、高效性、权威性的要求。美国依托自身实践，发展完善了sec行政法官制度，在发挥其专业、高效等突出优点的同时，秉承制衡、救济的宪政司法基本原则，从人事任免、职权范围、程序安排、司法审查等方面加以规范约束，确保其独立性和公正性。
【关键词】行政法官；证券执法；司法审查；美国证监会
【正文】
1929年美国股市崩盘以及随之而来的经济大萧条，催生了其1933年《证券法》和1934年《证券交易法》，政府主导型的联邦证券监管体制由此建立。《证券交易法》第4（a）条授权成立美国证券交易委员会（sec）。自成立时起，sec先后尝试过多种不同的组织架构。目前的组织机构属于功能性而非法定型，内设公司融资部、投资管理部、市场监管部和执法部等四大运营部门、19个办公室以及11个区域办公室，职员总数约3500名，其预算来自于美国国会。[1]
设立初期，sec拥有的执法权相当有限，仅限于通过法院发出的司法禁令（injunction）和针对被监管对象的行政处理程序（administrative proceedings）。从二十世纪七十年代开始，sec积极寻求更多的执法手段，诸如任命接管人（receivers）、成立特别董事会委员会、没收非法所得、免除上市公司有违法行为董事与高管的职务等，当然，这些措施也大多需要通过法院才能实现。1990年的《证券执法救济和小额证券改革法》（the securities enforcement remedies and penny stock reform act ）赋予sec更多的执法权，不仅授权sec通过联邦法院实施罚款及一些特别的救济手段，还授权sec直接对被监管对象处以罚金、向违法行为人甚至潜在的违法行为人发出停止－禁制令（cease-and-desist order）等。WWw.133229.COm[2] 此外，该法还进一步授权sec在行政程序中采取民事制裁措施，而在此之前，sec通过法院行使的执法权，与其说是惩处违法行为，毋宁说是制止和纠正违法行为。[3] 安然事件后，2002年《萨班斯－奥克斯利法》（sarbanes-oxley act）进一步拓展了sec的执法权限，授权sec没收首席执行官和首席会计师非法所得、向法院申请冻结令、对上市公司的高管和董事实施市场禁入、建立公平基金（fair fund）以没收和罚款的收入赔偿受害人等。[4]
截止目前，sec的执法权力主要包括调查权、传唤权、账户冻结权、搜查权、起诉权、刑事案件移送权、行政处罚权等，可实施的行政处罚种类包括：签发停止－禁制令、阻止令(stop order)、撤销从业许可(revocation of license)、禁止在券商处供职(bar from association with a broker-dealer)、中止许可、限制从业人员或机构的行为和业务种类、谴责(censure)；对与证券有关的行业（律师业、会计师业）从业人员进行谴责或取消其在sec前执业的资格；返还违法所得；罚款；禁止担任公众公司的董事和高级管理人员(officer and director bar)等。
一、sec行政法官的法律渊源和功能比较
早在1946年《联邦行政程序法》颁布之前，美国行政程序中就已确立了听证制度，并且有了政府官员充当听证审查官主持行政裁决的实践。1906年《州际贸易法》修正案授权州际贸易委员会（icc）可以任命审查官（examiner）以接受证据。[5] 1972年，文官事务委员会将听证审查官改称为行政法官（administrative law judge, alj），表示听证审查官的工作性质基本上和司法官员相同。美国国会在1978年《联邦行政程序法》修订时，通过立法形式对此进行了确认，改称听证官为行政法官。有关行政法官的法律主要见于《联邦行政程序法》、1978年《文职官员改革法》、1934年《证券交易法》以及sec的《行为规范》。
（一）行政法官的选拔和任用
行政法官的选拔和任用，具体是由隶属于国会的行政法官人事管理办公室（opm）负责。opm通过公开渠道公布其招聘行政法官的信息，申请成为行政法官者必须满足opm预先设置的一些基本条件。预审通过后，opm成立专家小组对申请人的品行进行评价，并进行笔试和面试。sec可以从成绩前50%或者更低比率的申请人员中，完全依据自己的独立判断，遴选出合适人选充当行政法官。[6]
《联邦行政程序法》禁止sec对行政法官施加控制，也不允许其对行政法官进行绩效评估（performance evaluation）。[7] 1978年通过的《文职官员改革法》重申了《联邦行政程序法》中禁止对行政法官进行绩效评估的规定，将行政法官排除于适用绩效评估的“雇员”概念之外，以维护“目前为行政法官提供保护的系统”。[8]
(二）行政法官的独立性
行政法官根据《联邦行政程序法》的明确规定而具有的权力是一种法定权力，不需要sec另外委任；没有法律明文规定时，sec不能剥夺行政法官根据法律所享有的权力。但sec在符合法律规定的范围内，可以制定法规，规定上述权力行使的方式,如sec的《行为规范》。sec行政法官虽然是sec的职员，但因其职责，需要保持相当的独立性。首先，他们通过专业水准选任体系任命，既要通过竞争性极强的考试，还要具有相关领域的实践经验。其次，他们不接受机构的绩效考核，行政法官的分级和薪资水平由行政法官人事管理办公室确定，sec没有发言权。再次，他们不能被分配从事其他与他们的司法职能无关的工作。最后，sec对行政法官进行纪律处分也必须由品行体系维护委员会（merit system protection board, mspb）进行，sec必须有足够理由才能对他们处分或解除职务。除非mspb认为行政法官的行为有严重的不适当、恶意滥用职权或多次违反司法行为公认的行为标准，才可以对行政法官进行处分或解除职务，而不能仅仅基于行政法官意见的内容或案件审理行为作出以上处罚。
（三）行政法官与司法法官
美国《联邦行政程序法》和后续的修正及相关法律中，规定了行政法官不受sec及其他官员的干预，并授予行政法官与司法法官类似的审判权力，但这并非意味着它就与司法法官享有完全相同的地位。sec行政法官对案件只有初步裁定权或建议权，对案件的最后决定权掌握在sec手中；相反，司法法官则有完全的决定权，并且奉行法官个人独立原则。司法法官的地位受到美国宪法第三条的保障，很多甚至任职终身。司法法官不仅对民事、刑事案件具有广泛的管辖权，即便是对行政法官的上诉案件也具有管辖权。司法法官具有极高的社会地位、名誉和司法权力。行政法官只有单行法律规定的保障，有任期限制，非终身制。虽然行政法官的数量超过司法法官，而且正在迅速增长，但他们的声望尚不如司法法官。此外，与宪法第三条规定的司法法官不同，行政法官没有决定如何进行法律解释的裁量权。[9]
二、sec行政法官的体制架构和职权范围
（一）行政法官办公室
sec根据《联邦行政程序法》建立行政法官办公室。sec行政法官办公室由首席行政法官和一定数量的、独立的行政法官组成。根据《联邦行政程序法》第551-559节和联邦证券法律有关规定，行政法官办公室的主要职责是在由sec发起的行政处理程序中主持听证和做出初步裁决。行政法官的职责主要是主持听证程序和裁决由sec启动的有关违反证券法的案件。当sec启动一个公开的行政处理程序后，它会将案件提交给行政法官办公室，行政法官办公室把案件移交给一名行政法官处理。行政法官处理一个类似于在联邦法庭中没有陪审团的公开听证。像联邦法官一样，行政法官有权发出传票，决定案件的进展、决定接受证据等。在听证完结之后，行政法官应当做出初步裁定；但sec对该初步裁定可以作出审查，掌握最后的决定权。
（二）首席行政法官
首席行政法官除承担《联邦行政程序法》下关于行政法官的职责外，还承担sec授权的与其在《联邦行政程序法》下职责对应的其他职责。首席行政法官是行政法官办公室的行政首脑，除为维持行政法官的独立性而不得干预行政法官处理行政程序外，对行政法官办公室其他事务的正常运作负责。因此，他实际上扮演着行政法官办公室和sec之间的联络人角色。除sec另有规定外，首席行政法官具有sec的以下法律授权：
根据1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1935年《公共事业控股公司法》、1939年《信托契约法》、1940年《投资公司法》和《投资顾问法》、1970年《证券投资者保护法》、以及sec《行为规范》102（e）条款，在行政法官处理的有关程序中：a.某一行政处理程序启动后，决定听证的时间和地点；b.指定行政法官；c.推迟或中止听证，或调整听证的开始时间，如果需要，可以加速或取消该听证；d.批准同意延长提交书面文件的时间限制；e.同意提交的简短文件超过50页；f.在被指定主持听证的行政法官无法履行职务时，签发要求证人出席和提供证词的传票，签发要求当事人在根据任何一方当事人的要求而指定的听证地点提交书面或其他有形证据的传票；g.其他权力，如根据1934年《证券交易法》以及1940年《投资顾问法》，对于申请是否作出驳回决定的程序中，准予延长作出结论的时间。
当首席行政法官无法履行职务时，根据首席行政法官或sec的授权，行政法官也可以获得授权，行使首席行政法官的上述职责。
（三）行政法官
行政法官主要具有两方面的权力，即听证的权力和裁决的权力。行政法官的听证权力主要体现在《联邦行政程序法》第556节（c）款的规定；而行政法官的裁决权力，主要规定在《联邦行政程序法》第554节（d）款和557节（b）款。根据上述后两款规定，行政法官可以作出两种裁定：初步裁定（initial decision）和建议性裁定（recommended decision）。相对于sec做出的最终裁定（final decision）而言，这两种裁定一般称为预备性裁定（preliminary decision）。
（1）行政法官的听证权力
根据sec的《行为规范》，听证由sec委员会或其指定的听证官（hearing officer）主持。听证官包括行政法官、不构成委员会法定决策人数的数位委员、单个委员以及其他经正式授权主持听证会的人员。实际上，美国sec的行政裁决都是通过行政法官来进行的，sec委员参加听证的情况很少。
根据《联邦行政程序法》第556节（c）款及sec《行为规范》第111条的规定，sec行政法官具有以下的听证权力：a.主持宣誓和誓言；b.根据法律的授权签发传票，或者取消、废除及更改该传票；c.接受有关联性的证据，决定是否接受证据以及要求提交证据。行政法官裁定所提供的证明及是否采纳相关证据，并不严格适用普通法证据规则；d.记录证言或者授权记录的证言。记录证言是指记载法庭以外的证言；e.规范听证的过程以及当事人及其代理律师的行为；f.举行听证前的会议以及sec《行为规范》第221条规定的其他会议；g.决定程序上的请求和其他类似问题。比如：根据当事人或行政法官自己提出的动议，决定退出听证程序；审查要求更正初步裁定中的明显事实认定错误的动议等。
（2）行政法官的裁决权力
sec在符合《联邦行政程序法》和其他授权法的范围内，可以授予行政法官一定的权力。根据1934年《证券交易法》第4a 条，除非sec另有命令，sec授权行政法官以下权力：a.在其主持的听证程序中，做出初步裁定；除非参与听证的所有当事人均放弃该初步裁定，并且sec随后并没有要求行政法官仍须做出初步裁定，以及在其他任何程序中，sec要求行政法官去做出该初步裁定；b.根据sec《行为规范》第531条，签发一份暂停、限制或终止任何临时制裁的单独命令。第531条是关于长期命令的初步裁定条款，而有关临时命令的定义规定在《行为规范》第101条(a)(11)。行政法官在受《联邦行政程序法》第556节管辖的任何程序中，要做出初步裁定[10]，但根据《行为规范》第202条，如果当事人一致弃权，并取得行政法官的同意，可以不做出初步裁定。而且，即使存在任何该种弃权，或即使在不受第556节管辖的程序中，sec也可以命令做出初步裁定。行政法官可以自行决定，在作出初步裁定前的任何时间对口头辩论进行听审。初步裁定应当包括的内容有：所发现的事实和结论；做出裁定的理由或基础；记录中所有相关的重要事实、法律或者自由裁量；命令、处罚、救济或者拒绝等等。
行政法官在听证结束后，可以做出的另外一种决定为建议性裁定。[11] 一般认为建议性裁定和初步裁定的区别是前者只有咨询性质，必须被行政机关接受才有效力。初步裁定已经发生效力，只在当事人不服提出要求或者行政机关主动复审、并另做其他决定时才失去效力。建议性裁定则一定要由行政机关接受之后，才能生效。因此行政法官要对自己所选择的裁定形式予以说明。初步裁定适用于按常规方式，把普遍性规则适用于具体情况的案件，为了加快裁决的进程，由行政法官作出决定，sec保留做出最后裁决的权利。而建议性裁定的适用，则更适合于对新领域政策问题的探索，具有开拓的性质，行政法官对这些问题只是提出建议。因而，可以用建议性裁定作为“探路石”来探询特定领域的政策标准。[12]
三、sec处罚权与司法权之间的衔接
（一）司法禁令
传统上，sec不具有对违反证券法行为的直接处罚权，而是向联邦法院提起民事诉讼，寻求司法禁令。司法禁令就是“法院禁止或要求从事某种行为的命令”，不遵守禁令构成对法庭的藐视，可处以罚款和监禁。从二十世纪六十年代开始，sec利用司法禁令程序，逐渐扩展自己的权力。它在提起禁令诉讼时，向法院提出了附带衡平救济的请求。证券法并没有规定这些附带请求，但是法院接受了sec的主张，认为sec不是一个普通的诉讼主体，它是“执行证券法规、维护公共利益的法定监护人”，因此，认定提出附带衡平救济请求属于证券法律对sec的授权范围。 第一个支持sec衡平救济请求的案件是1960年los angeles trust deed & mortgage exchange v. sec案。该案中，法院同意了sec提出的任命接管人来接管被告资产的诉讼请求。[13] 另外，在内幕交易等重大违法案件中，sec可以申请法院对违法行为人处以民事罚款。1990年《证券执法救济和小额证券改革法》扩大了sec申请民事罚款的范围和数额限制。[14]
（二）对sec处罚决定的司法审查
通过向法院申请司法禁令或民事罚款，程序较为复杂，在实践中也常常被法院用来限制sec的执法权。从二十世纪九十年代以来，sec获得了国会越来越多的授权，通过自己的行政处理程序直接处罚证券违法行为。同时，为防止sec滥用职权，法院有权就sec对证券市场的监管权力尤其是处罚权的行使进行司法审查。sec职权范围内的六部制定法，都含有对sec处罚命令进行司法审查的条款，这些条款非常相似，但也有细微差别。[15] 主要差别在于：1934年《证券交易法》将司法审查的对象限制为行政处理程序中的受害人，而其他五部制定法有关条款，则规定了针对sec处罚命令下任何“受害人”的审查。[16] 除了这六部制定法外，《美国法典》第5编第701-706节还有关于司法审查的规定，用来“确定对sec的行动进行审查的范围”。
（1）“穷尽所有救济原则”
美国证券法整体上强调sec的行政监管先于司法活动，采取“穷尽所有救济原则”（the exhaustion of remedies doctrine）。因此，对于sec行政法官的裁定，相对人必须首先提请sec复审，针对sec的最终裁决，相对人才可以向法院提起诉讼。于是，尽管sec管理项下多数制定法都规定可以对“任何命令”进行司法审查而没有限制，但实际上，根据《联邦行政程序法》第704节，可以进行审查的命令都必须是最终命令。[17] 同时，在最终裁决做出之前，任何地区法院或联邦法院均无管辖权禁止sec完成行政处理程序。在“穷尽所有救济原则”发展的早期，即便相对人主张sec无处罚权，也需等sec做出最终裁定，而不能在裁定做出之前在法院提起异议。在silver v. new york stock exchange案中，法院认为“制定法的这一规定，就是要求请求人在寻求司法救济之前先到sec寻求救济。” [18]
然而实际上，对于“穷尽所有救济原则”的理解，联邦最高法院的众多判决并不一致，因而只能从“司法心理的投机理念”中寻找，结果是“提交法院前有时需要穷尽所有救济，有时不需要。”对此，davis教授总结道，“当行政机关通过明确的违法行动造成不可弥补的损害或存在该等损害的威胁时，可能并不需要穷尽所有救济，而当有争议的问题属于行政机关的专业范围且该行政机关能够提供满意的救济时，则可能需要穷尽所有救济。”[19]
（2）司法审查的发展
法院对sec最终裁决的司法审查中，一般会承认sec所认可的事实是结论性的，只要其有充足的证据支持（supported by substantial evidence）。因此，法院一般倾向于认同sec做出的行政处罚决定。联邦最高法院在american power & light co. v. sec案中认为：“当国会授权某个行政机关，由其负责选择达到立法政策目标的手段时，确定某种救济手段和政策目标之间的关系属于行政职权的范围，这是一项基本原则”。[20]
但是之后，法院已经越来越倾向于对sec的裁决进行较为严格的司法审查。例如，在steadman v. sec案中，联邦第五巡回法院在遵守“证据优势”原则的同时，要求sec必须提供足够的理由，以证明其永久禁止相对方从事投资咨询业务和投资银行业务的合理性，并且必须解释为什么较轻的处罚是不够的。第五巡回法院在判决中指出：“当sec决定采取最严厉的处罚时，它就有责任仔细说明其做出决定的理由和基础，包括解释为什么采用较轻的处罚措施是不够的”。[21] 在universal camera corp. v. nlrb案中，联邦最高法院强调：“证据是否重要，必须考虑记录中哪些内容减损证明效力，而不仅仅是强调证据本身要证明行政命令的合理性”。[22]
在sec v. cheney corp案中，sec依据公平、平等原则将管理层参与《公共事业控股公司法》下的重组限定在就制定重组计划期间购买优先股所支付的对价上。[23] 在对sec处罚命令进行第一次审查时，最高法院认为，当sec力图遵从一般衡平法或普通法原则时，则应依据该等基础对其决定进行审查，而不应借助于各种法定原则。当案件发回sec重新裁定，后者依据法定标准、目标及自身经验等做出相同裁定时，其在最高法院通过了审查。在该案中，法院指出：“行政机关对于其采取行动所依据的基础应当能够提供清楚的说明和足够的理由支持。这是行政法一项简单的但却是基本的规则”。在blinder, robinson & co., inc. v. sec案中[24], 联邦哥伦比亚巡回法院虽然承认sec在确定合适的处罚手段时享有广泛的权力，但还是清楚地表明其不会允许sec武断的（arbitrary）或反复无常的（capricious）行为。法院认为：“sec的选择对某个商业企业的未来有着直接影响，其可能结束（可能是永久性地结束）某个企业创业者的职业生涯。面对如此重要的任务，sec在做出决定时必须小心谨慎。”
总之，法院对sec的处罚决定做司法审查时，一般会比较小心。传统上，除非sec的决定没有法律依据或者缺乏事实根据，法院不会干涉。不过近年来，部分法院也越来越倾向于对sec处罚决定的合理性做出审查。
四、结语
因应瞬息万变的资本市场和错综复杂的违法现象，美国的证券监管首先经历了由州向联邦的集中化过程，之后行政执法的重要地位又被逐步强化。其中，sec行政法官以及行政处理程序以其专业、高效的突出优点备受青睐。与此同时，秉承制衡、救济的宪政司法基本原则，美国又从人事任免、职权范围、程序安排、司法审查等方面对行政法官予以规范约束，确保其独立性和公正性，发展出一套行之有效的制度。我国的证券行政执法，也在不断摸索前行中确立了“查审分离”等基本原则，设立了行政处罚委员会等部门。但现实的快速发展对证券执法活动的统一性、专业性、独立性、高效性、权威性等提出了更高的要求，准司法化、适度职能分离与重组、法院维护执法权威与合理约束相平衡，有必要引起更大的重视。在这方面，与“法官参与”的法国模式、独立审裁机构的香港模式一样，美国行政法官制度的理论和实践也值得继续深入的研究，以服务于依法高效行政的总体目标，保护投资者利益，促进资本市场发展。
【注释】
[2] harvey l．pitt, michael h．rauch & audrey strauss, a constructive appraisal of the sec’s enforcement program, practising law institute corporate law and practice course handbook series pli order no．b4-7037 august 23-24, 1993.
[3] james r．farrand, ancillary remedies in sec civil enforcement suits, 89 harvard law review 1779 (1976).
[4] william r．mclucas, john c．nagel & julie j．song, an overview of sec enforcement, remedial and settlement power before and after the sarbanes-oxley act, corporate law and practice course handbook series, pli order number b0-01pg, november, 2003.
[5] pub．l．no．59-337, 34 stat．584, 594, 595 (1906).
[6] lubbers, jeffrey s．, the federal administrative judiciary: establishing an appropriate system of performance evaluations for aljs, 7 admin．l．j．am．u．625－626 (1994).
[7] administrative procedure act, 5 u．s．c．§ § 551-59, 701-06, 1305, 3105, 3344, 5372, 7521 (1988).
[8] h．r．rep．no．1403, 95th cong．, 2d sess．87 (1978).
[9] independence and the federal alj (panel discussion), 18 j．naalj 47 (1998).
[10] 实质上，制定法要求依据行政机关听证会后的记录，来确定每一案件的裁决。see 5 u．s．g．554(a).
[11] 《联邦行政程序法》在557节（b）款中，就建议性裁定另有一项普遍性的规定：“如果作决定的行政机关没有主持接收证据、主持听证的职员，或没有依本编556节规定有资格主持听证的职员，应先提出一个建议性的决定”。
[12] 马龙：《美国行政裁决程序基本构成》，载罗豪才、应松年主编：《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版，第135页。
[13] 366 u．s．919 (1961).
[14] 参见马江河、马志刚：《美国sec行政执法机制研究》，载《证券市场导报》2005年10月号，第21页。
[15] 参见《证券法》第9条，《证券交易法》第25条，《公共事业控股公司法》第24条，《信托契约法》第332（a）条，《投资公司法》第43条，《投资顾问法》第213条。
[16] american power & light co．v．sec, 325 u．s．385, 388 (1945).
[17] 该节规定：“制定法规定可以进行审查的行政机关和没有其他充分救济的行政机关最终行动要接受司法审查。无法直接接受审查的行政机关初步、程序性或中间性行动或裁定，在行政机关的最终行动被审查后才可审查。”关于“最终行动”的定义，参见abbott lab v．gardner, 387 u．s．136, 148-154 (1967).
[18] silver v．new york stock exch, 373 u．s．341 ,357-358 (1963).
[19] k davis, administrative law treaties, p．414 (1983).
[20] 329 u．s．90 (1946).
[21] 603．f．2d 1126, 1143 (1979).
[22] 340 u．s474 (1951).
[23] 188 f．2d 100;1951 u．s．app．lexis 4048; fed. sec．l．rep．(cch) p90, 503 (1951).
[24] 837 f．2d 1099; fed．sec．l．rep．(cch) p 93588 (d．c．cir．1988).
