【摘要】传统的行政限制性竞争理论，仅仅集中在行政权力的地方性方面，而未对行政权力的域外效力所产生的限制竞争行为进行关注，这不仅影响了行政性限制竞争行为理论体系的完整性，而且直接导致了我国《反垄断法》相关规定的空白，因此，以行政权力的域外效力为视角，对由此产生的新的行政性限制竞争行为进行探讨，无疑具有理论和实践意义。
【关键词】域外效力；行政性限制竞争；新领域；法律规制
【正文】
引言
行政限制性竞争，究其根本，在于行政权力对经济主体的经济活动进行干涉。一般说来，经济主体的自由竞争是市场经济社会中的一般原则，然而随着市场经济发展的不断深入，市场不是万能的也逐渐被人们所接受，这就呼唤了另一种经济理论的诞生，为凯恩斯经济干预理论提供了素材和正当性论证，国家干预经济的手段是多种多样的，行政手段只是其中的一种，就行政性干涉手段而言，也存在复杂的现象。
国家对经济活动干预的基础是资源的合理配置，与人类对资源的需求而言，资源本身的存在永远是有限的，在这有限的资源中，就必须要做到可持续的利用，不可能为了消耗所有的资源来满足一时之需，然而作为个体的人们，不可能从全局出发，理性地索取公共资源，因此就有必要控制对资源的合理利用。另一方面，让所有经济主体都同时去角逐同一有限资源，也就必然会带来竞争效益的低下，竞争市场的失序，并可能带来权利寻租等腐败现象等副产品。因此，国家干预经济活动的落脚点无疑应该是经济活动中的有效竞争。
从形式上看，“行政垄断本身就是反竞争的，或者说在竞争性的市场中，设置了层层隔离，使原子型的竞争状态人为分割成块块或条块，使市场主体之间无法自由地进行合同交易。WwW.133229.COM”[1]然而，为了达到有效竞争的目的，避免竞争效率的低下和市场的无序，行政性限制竞争就必须要存在和发挥作用，虽然行政性限制竞争是对竞争的限制，构成了竞争的对立面，但却不是对竞争的反对，它不是要否定竞争的存在，相反，它是为竞争提供一个良好的外部环境，从而能够实现更充分和有效的竞争，换句话说，它不是取消竞争，改变的只是竞争的环境和竞争的方式，因此，在确保有效竞争这个范围内，行政性限制竞争有其存在的正当性基础，然而，实践中，为了一定的目的，行政权力对经济活动的干预，往往并不是仅限于确保有效竞争，除此以外，它要为地方性的经济建设“保驾护航”，由于行政权力的地方分割性，后者甚至是它们的主要目的，这样行政权力的行使就越过了权力本身存在的所在，出现了“政府失灵”的现象，肇端于20世纪60年代的西方经济学中的公共选择理论就认为，政府也是由理性人所组成，它也是要受利益驱使，以寻求自身利益最大化为目的，和市场一样，政府也不是万能的，地方政府的“失灵”说明了它已经不是作为维护经济秩序的力量而存在，相反，从长远来看，人为使市场秩序更加地混乱。从这个意义上说，行政性限制竞争包括了合法的和违法的两种。
虽然有学者认为对合法的行政性限制竞争也有规范的必要，但笔者认为，从微观经济学的角度而言，合法的行政性限制竞争更多地应由宏观调控去解决，而对于违法的行政性限制竞争，由于存在着诸多危害，因此，对此由法律（反垄断法）进行规范意义更大。本文主要是从这一方面探讨行政性限制竞争的。
同一的行政权力，按照地域分配到了每个地方，于是，这种分化的行政权力于每个地方独立存在，于其他地方的相同行政权力相并列，这样，这些细化的行政权力就被烙上了“地方性”的色彩，而地方性的行政权力也就必须要为地方服务，很难做到为了国家的公共利益，国家的统一市场行使“地方性”权力，这主要在于国家财政的安排、地方性利益的独立存在、法治的不完善等所就，商务部国际贸易研究院研究员梅新育认为，行政垄断很多属于地方保护主义类型，而地方保护一般是出于财政利益动机。[2]于是实践中为了大局行使地方性行政权力，似乎也就缺少了推动力和自觉性。地方性的行政权力存在与地方性的利益密不可分，这种权力在某种意义上是由地方性利益供养并为其服务的，而地方性利益的一个重要方面，是地方性经济主体的经济情况，即为地方提供利税收入，是地方政府的“钱袋子”，因此，行政权力为这个“钱袋子”提供尽可能的保护，也就在情理之中了，于是，以地方性的利益为核心，地方性的行政权力就形成了一种群权力，由这种群权力形成的保护网，将地方性的利益网的严严实实，由此出发，行政权力就构成了一系列的行政性限制竞争的表现形式。通常认为，这种限制性行政竞争的表现形式在于，在市场主体进入市场的入口上给本地企业给予税收、登记等方面的优惠，降低市场准入的门槛，而对外地企业采取相反的做法，在经营过程中，对外地商品进入本地市场进行地区封锁，对外地商品进入本地市场进行“过份”的监督检查，与本地商品不实行“国民待遇”，或者指定购买特定经营者的商品等等，这些形式破坏了市场要素的自由流动和市场主体的公平竞争条件，因而是典型的行政性限制竞争行为。
在实践中，为了保护地方性的利益，尚存在一种新的行政性限制竞争，而且愈演愈烈，并且破坏性很大，传统的限制性竞争理论，仅仅是对本地商品在本地提供不正当的保护，而没有将对本地商品在外地的命运进行“关怀”，这就要是行政权力的地方性特征使然，在实证的制度上使其不能将其触角伸至地方范围之外，而与此同时，地方性行政权力的并列性，又使得了一个行政权力的行使，能够通过影响其他地方行政权力，从而间接对本地商品在外地提供保护，而这就是行政性限制竞争的一种新形式。
一、关于地方行政权力域外效力的行政性限制竞争形成的分析
传统行政权力对本地方经济主体经济活动的保护，一般仅限于行政权力的区划范围之内，而鲜有将权力运用到其所及范围之外的创造性发明，这实际上就为行政权力为本地商品的保护提供了一个“盲区”，也就是说，当行政权力对本地商品的市场准入或在本地市场经营中提供便利，从而提高其商品的竞争力的同时，却不能对本地商品在外地提供“保护”，而如果外地行政权力也对其他地方的商品实行同样的做法，这实际上就将本地商品在本地取得的优势与其在外地的劣势相互抵消，从而就不能实现行政性保护所取得的预期利益，那么，如何对本地商品在外地也能提供保护呢？
制度层面是不能提供什么解决的对策的，因为行政权力的地方性，因此，通过抽象行政行为并不能解决这个问题，正因为如此，传统的行政性限制竞争对此是无法包含的，然而，如果远离制度的因素，对本地商品在外地提供保护也就失去了合法性的外表，因此，对本地商品在外地提供行政权力的保护——如果可能，它不能实现于制度之中，但也不能远离制度之外。
这就要行政主体利用制度为己所用，如果本地执法者通过弹性地利用制度，表面合理地依据制度运用行政权力，通过对本地商品施加影响的方式，使得外地行政权力对此无法再进行介入，并进行否定评价，那么，本地行政权力在制度的框架内，其域外延伸就取得了成功。
在制度上，从行政相对人的角度看，某一行政权力在全国范围内是同一的，都表现为国家的行政权力，而地方性行政权力是国家按地方配置的，是同一的国家权力在地方的表现，而行政相对人就处于这些“地方”行政权力的共同干涉之中，商品的流动性使得这种干涉成为了可能，而实践中如果都同时进行了干涉，显然又违背了权力设定的初衷和权力存在的宗旨，因为从违法行为的形态上，只存在一个违法行为，于是从制度上规定一事不再罚原则就尤其必要，正是由于这一原则，使得不仅相关地方行政机关都有处罚权，而且在一地行政权力先行介入时，就排除了其他行政权力的行使，而如果外地行政机关对同一违法行为意欲或者已经介入了，本地行政权力优先于前者于个案中先行发生效力，那么外地行政权力在运行中也就不得不“撤兵”，归于无形了。这样，本地权力的域外效力问题就得到了解决。而如果针对同一违法行为，制度上处罚标准一致，行政权力的行使结果无异，那么就行政相对人而言，对其影响是一致的，行政权力谋取的仅仅是权力本身带来的好处，而实际上，制度上的处罚标准，其表现形式都有一个幅度，在这个幅度内，具体的执行标准就由各个行政机关的自由裁量权去解决，这就为行政机关根据自己的“喜好”，作出相应的决定留下了余地，这样，如果本地行政机关为了维护本地经济主体的利益，避免其在外地遭到高额度的处罚，而抢先按标准的最低额度甚至减轻或免除处罚的方式作出决定，这就使得外地行政权力的预期完全落空了，而本地作出的即使是最低的罚款数额，如果不去执行，在现有的体制机制框架内，谁又能奈他何？至此，一种完整的行政性限制竞争形式就完成了，表面上是本地行政权力对本地商品进行否定评价，实际上却是保护。
二、地方行政权力域外效力行政性限制竞争的特征分析及与滥用职权的比较
如上所述，地方行政权力域外效力的行政性限制竞争的特征包括以下四个方面：（1）有行使同一职能的两个以上行政权力在各地方同时存在，并且对同一违法行为都具有介入的可能。通常是本地商品流通到外地以后，外地行政机关依法进行干涉时，商品所在地的行政机关通过简化程序，在对方之前出台最终的“处罚决定书”，致使对方即使立案了也不能再进行下一步程序了，煌论再作出处罚决定了；（2）前提是存在具有违法特征的商品，这种商品具有流动性，并且实际上发生了跨区流转，从而为各个“地方性行政权力”的介入提供了可能，行政权力始终是不能直接超出自己的地盘的，超出地盘的仅仅是行政权力的效力；（3）制度规定的本身为行政机关提供了行使自由裁量权的前提，也就是说，行政权力在制度空间内有足够的游刃余地，否则，如果处罚结果从制度上只能逻辑性得出唯一，那么，作为商品的生产厂家也就不能从地方性行政权力的“打架”中取得任何利益，也就不能由此建立任何的比较优势了；（4）这种行政性限制竞争所存在的行政行为主要是一种具体行政行为，有别于传统的行政性限制竞争大多以抽象行政行为的形式而出现，它着眼于微观方面，存在于个体之上，但它因小见大，实际上它可以将其权力所触及的所有商品都纳入到它的不正当保护之中，在本地商品与其相竞争的外地商品之间画了一条无形的界限，从这个角度看，它又具有抽象行政行为的特征。
由此可见，地方行政权力域外效力的行政性限制竞争，是行政机关为了使本地商品在外地免遭处罚，而恶意先行动用行政权力，名为对本地商品进行否定评价，实为对其提供相对保护，这样行使的行政权力就存在着滥用职权的嫌疑，因为权力行使明显违背了权力存在的宗旨和目的，此时，行政权力的存在和行使，纯粹是为了避免本地商品在外地免遭高额处罚，而不是主要为了查处违法行为，保护人民利益的目的等，与传统的行政性限制竞争行为相比较，地方行政权力域外效力的行政性限制竞争是在本地商品违反了相关法律后，以阻碍法律的实现为目的，并以通过妨碍其它行政权力的正常行使的方法，从而保护本地方的利益。因此，其滥用职权的特征更为明显。
然而，这种行政权力的行使，其目的仍然是保护本地的商品，使其违法行为付出较低的违法成本，使本地商品在市场竞争付出较低的代价，在本地商品和外地商品的竞争中取得比较优势，它是以保护本地商品为目的而对行政权力的不正当行使，其出发点是保护，目的是取得竞争的比较优势，从法理上说，它是公权力和私权利在外部的一种不正当结合，因此，它无疑更是限制性竞争的一种形式。
实际上，作为这种狭义意义上的行政性限制竞争与行政权力的滥用并不是相对立而存在的，从其内涵来看，他们甚至是一致的，或者说，他们的结合点存在于利用行政权力干预市场经济的过程中。漆多俊教授认为，“行政性垄断是指凭借政府行政机关或其授权单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[3]“行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。”[4]有学者也认为，“反行政性垄断实际上就是反行政权力的滥用。”[5]就地方行政权力域外效力的行政性限制竞争而言，行政权力的滥用是其一种必要手段，没有滥用职权的行为，也就不足以构成这种限制竞争的必要条件。但如果是行政权力对第三地的商品进行干预时，一方在对方行政权力介入之后，为了本机关的利益（如创收），抢先以较低的处罚，或应第三方的厂家的要求而作出上述决定（厂方避免另一方作出更严厉的处罚），这就明显是权力寻租及滥用职权的范畴了。
在法律层面上，这也体现了市场规制法和行政法的关系问题，就这种行政性限制竞争而言，滥用职权的外延是大于行政性竞争的，置言之，滥用职权是一般规定的方面，行政性限制竞争是特殊方面，两者是一般和特殊的关系，通过行政性限制竞争，也同时可窥见行政法和市场规制法之间的一般和特殊之间的关系。
三、地方行政权力域外效力的行政性限制竞争的法律规制：必要性和途径
表面上看，地方行政权力域外效力的行政性限制竞争仅在个体上发挥作用，其危害不及传统行政性限制竞争的主要以抽象行政行为所产生的影响那么大，或者人们应该将地方行政权力相互之间的和谐相处视为当然，毕竟权力存在的宗旨都是为“大写”的人民而服务的，但不可否认的是，这种现象在现实中是大量存在的，在当前财政体制等制度的安排下，不可能对地方性的行政权力抱有过高的期望，实际上，分割的地方性行政权力本身就是为了谋求地方性利益而合法存在的，然而拥有权力就会滥用，“在权力未受到控制时，可以将它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。”[6]行政权力亦是如此，在地方行政权力域外效力的行政性限制竞争中，地方性行政权力的滥用是为了谋取地方利益，但这种滥用权力的行为导致了两个行政权力之间的“内讧”，最终损害了国家整个行政权力的威信，提高了经济运行的成本，扭曲了了社会资源的配置，带来了公共福利的损失，并损害了消费者的利益，出现了行政权力在管理市场活动中的不效率。同时，这种行政性限制竞争直接作用在个体上仅仅是个表象，在本质上，它通过对本地商品这个个体在域外提供保护，但它保护行为的效力却最终落实在外地与该商品相竞争的同一商品和类似商品上，如果该外地此种商品单一，则该限制竞争行为其影响就是特定的，而如果次地商品种类繁多，则是其效力的影响力就很不特定了，因此，作为地方行政权力域外效力的行政性限制竞争，其实际上表现了具体行为和抽象行为的双重特征。因而，立法上对该种行政性限制竞争行为有规制的必要。
然而在不久前生效的我国《反垄断法》中，虽然将行政性限制竞争行为纳入了其体系之中，但却没有对行政权力域外效力的这种行政性限制竞争行为作出规定，这反映了立法的不周延和立法的缺陷，同时也导致因这种行政性限制竞争行为而受到损害的人缺乏制度上的救济手段，因此在立法上必须对此作出规定，这不仅是对垄断受害人利益的受损提供救济，也是反垄断法及行政法体系完整性所必需，“反行政垄断要求我们改变传统行政法对权力的控制状况，拓宽行政法调控范畴。”[7]同时我国《反垄断法》仅规定了对经营者实施垄断行为造成的损害，才承担民事责任，对行政机关仅仅是规定了责令改正和个人处分的纯粹行政法上的责任，对其造成的受害人的损失无法提供救济，实际上受害人也无从从其他途径获得救济，其利益的受损明明白白地存在，却实实在在无法受到保护，这无疑是我国《反垄断法》的错位和悲哀，在责任承担上，应构建多层次全方位的责任体系。在救济的方式上，如上所述，地方行政权力域外效力的行政性限制竞争具有抽象性和具体性的双重特征，因此，在一定条件下应允许受害人提起行政诉讼，即赋予对该限制竞争行为的可诉性，“我国应建立健全以诉讼救济制度为主导的反行政垄断司法救济机制”。[8]至于具体的诉讼救济途径，考虑到地方行政权力域外效力这种行政性限制竞争行为，具有造成损害的受害人的不确定性，影响的广泛性，受害人自己跨区诉讼的难度和复杂性，有必要建立可以由某个机关（如人民检察院）提起的公益诉讼，以给垄断受害人充分的保护。
【注释】
[1]李钟斌著.反垄断法的合理原则研究[m]，厦门：厦门大学出版社，2005.
[2]明慧.反行政垄断是反垄断最大难题[n].中国改革报，2008年8月1日（002）.
[3]漆多俊著.经济法学[m].北京：高等教育出版社，2003.
[4]王保树。反垄断法对行政垄断的规制[j].中国社会科学院研究生学报，1998，（5）.
[5]李钟斌著.反垄断法的合理原则研究[m].厦门：厦门大学出版社，2005.
[6][美]e·博登海默著.法理学：法律哲学与法律方法.邓正来译，北京：中国大学出版社，2004年修订版.
[7]关保英.反行政垄断与中国行政法治新进路[j].河南省政法管理干部学院学报，2007，（2）.
[8]刘辉.以诉讼救济为主导，建立健全反行政垄断司法救济机制[n].人民法院报，2007年10月19日（006）.
