建立档案行政“权力清单”制度，应当同时关注与建立“非权力清单”。正确划分权力型档案行政行为和非权力型档案行政行为，有利于档案行政“权力清单”制度的建立。现有档案行政权力清单中70%包含“非权力清单”。现阶段将档案行政“权力清单”与“非权力清单”一并列出和公布具有现实必要性与合理性。
1 “非权力清单”的提出
“非权力清单”是一个理论问题，也是一个实践问题。在行政法理论层面，2014年6月，中国人民大学教授莫于川，在谈到推行权力清单制度时认为，各级政府及其工作部门在推行行政权力清单制度的进程中，须坚持以人为本、公开透明、服务便民、权责统一等原则，同时还宜梳理并公开“非权力清单”，使得非权力行为也能与权力行为配套协调地依法行使，全面发挥出清单制度的应有功效，助推法治政府和服务性政府建设。[1]首次提出了“非权力清单”。“非权力清单”的提法首次进入我们的视野。在实践层面，同年8月，《机构与行政》上发表的《山东省部署推行行政权力清单制度工作采访实录》一文中，滨州市编办的同志谈道：“要尽快梳理并公开‘非权力清单’。例如行政指导、行政合同、行政服务、行政信息等非权力行政方式的适用范围和行使要求，使得非权力行为也能与权力行为配套协调地依法行使，全面发挥出清单制度的应有功效。”[2]“非权力清单”开始成为各地建立“权力清单”制度中的工作内容之一。
那么，档案行政管理机关在建立权力清单制度时，如何区分“权力清单”与“非权力清单”?现有档案行政权力清单中是否包含“非权力清单”?将“非权力清单”一并列入档案行政“权力清单”是否合理与必要?笔者谈几点个人见解。
2 “权力清单”与“非权力清单”的界分
2.1 “权力清单”与行政行为的关系。要搞清“权力清单”与“非权力清单”的划分，首先要理清“权力清单”与行政行为的关系。对此，学者罗亚苍在《权力清单制度的理论与实践——张力、本质、局限及其克服》一文中有专门的论述。罗亚苍指出：行政行为承载行政权力。行政行为是行政权力的外在载体，可以通过规范行政行为达到控制行政权力的目的。[3]并从理论与实践两个层面进行了阐述。认为：在理论层面上，一是行政权力内涵界限难以清晰界定，二是行政权力与行政职能、行政职权的内涵和界限不易界分;在实践层面上，行政行为和行政权力不能剥离。[4]理论上看，行政行为、行政权力和行政职权含混夹杂在一起，都是综合性的概念，在许多情况下还可以互用或者混用。这种情况下，要对行政权力的内涵进行准确界定，并让所有人信服，不仅难度非常之大，某种程度上讲根本就难以进行，“因而直接编织关住行政权力的‘制度笼子’并不可行”。[5]同时，从行政实践上看，行政权力与行政行为相伴相随，行政行为是行政权力的载体，“无形的”行政权力只有通过“有形的”行政行为来体现;静止状态的权力不具有危害的现实性，运动状态的权力才是利害并行的“双刃剑”;行政权力数量的多少和有无通过行政行为外化出来，行政行为的效力直接反映行政权力的运行效果，无权或不正当行使行政权力的行为应属无效，反之行政行为无效、被撤销等意味着行政权力越位、失位、越界，因而规范行政行为是约束行政权力的最好抓手，通过规范行政行为，以间接方式达到规范行政权力的直接效果。[6]并从各地推行权力清单制度实践中得出结论：权力清单的本质是，将行政权力置换为行政行为，按行政行为类型规范行政权力类型，名为行政权力清单实为行政行为清单。[7]
2.2 通过行政行为划分来区分“权力清单”与“非权力清单”。从这个意义上讲，只要将行政行为划分为权力行政行为和非权力行政行为，就能够将“权力清单”与“非权力清单”区分开来。
好在学界对权力行政行为和非权力行政行为已有研究与讨论，为我们划分权力行政行为和非权力行政行为提供了便利。在法学界，有学者将权力行政行为定义为：“行政机关以单方意志运用行政权力作用于行政相对人并具有国家强制力的行政活动方式”，[8]包括行政立法(如制定规章、制定规范性文件)、行政执法(如行政处罚、行政决定、行政确定、行政许可、行政裁定、行政处理、行政征收)、行政司法(如行政复议、行政调解、行政裁决和行政仲裁)等行政行为。另有学者将非权力行政行为定义为：“由一定的行政主体依其职责权限主动发出的，不以强制行政相对人服从、接受，谋求相对人同意，以有效地实现行政目的之行为”，[9]包括：行政指导、行政契约、行政奖励、行政调查、行政公示、行政资助(扶助、补助)、政府采购、行政经营、行政出让(拍卖)、公共设施建设(开发)与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。[10]
按照上述权力行政行为和非权力行政行为的划分，对照各地业已公布的“权力清单”中的权力类型，我们能够很容易地将这些权力划入“权力清单”与“非权力清单”。
3 现有档案行政权力清单中70%包含“非权力清单”
实际工作中，已经公开的档案行政权力清单中，是否包含有“非权力清单”呢?要回答这个问题，首先要对已经公开的档案行政权力清单中的权力类型进行归纳梳理。鉴于全国档案行政管理机关众多，难以将全部已经公开的档案行政权力清单一一归纳统计，仅以《档案管理》杂志发表的《部分省份省级档案行政权力清单实证分析》[11]《全国副省级市档案行政权力清单实证分析》[12]《市县级档案行政权力清单实证分析》[13]三篇文章中列举的浙江省档案局、安徽省档案局、福建省档案局、广东省档案局、贵州省档案局(省地方志办、省档案馆)、河北省档案局、湖南省档案局、江苏省档案局、山东省档案局、长春市档案局、大连市档案局、杭州市档案局、南京市档案局、宁波市档案局、厦门市档案局、深圳市档案局、成都市档案局、济南市档案局、嘉兴市档案局、兰州市档案局、吕梁市档案局、马鞍山市档案局、南昌市档案局、沈阳市档案局、苏州市档案局、武汉市档案局、广元市档案局、烟台市档案局、岳阳市档案局、富阳市档案局、即墨市档案馆、灵山县档案局、浏阳市市志档案局、南安市市志档案局、南平市档案局、浦江县档案局、莘县档案局、万年县档案局、祥云县档案局、孝义市档案馆、永兴县档案局41个省、市、县三级档案行政管理机关公布的权力清单做一归纳整理。整理结果见表-1。
统计结果显示，41个档案行政管理机关使用的权力事项有16种。其中权力类的权力事项11种;非权力类的权力事项4种;既包含权力事项，又包含非权力事项的1种。
权力类的权力事项中，档案行政管理机关使用最少的是行政备案，只涉及2个单位;使用最多的是行政处罚，涉及39个单位;平均每个权力事项涉及13个单位。
非权力类的权力事项中，档案行政管理机关使用最少的是行政规划和行政指导，各涉及2个单位;使用最多的是行政奖励，涉及22个单位;共有29个单位设置有非权力事项，占全部41个机构的70.73%。其中除一个单位设置2项非权力事项外，其他28个单位均只设有一项非权力事项。平均每个非权力事项涉及8个单位。
所有档案行政管理机关均设有其他职权、其他权力或其他。由于其他职权中包含权力事项，也包括非权力事项，统计时没有计入权力清单或非权力清单两类中的任何一类。
从表-1显示出的情况可以看出：
第一，上述41个省、市、县三级档案行政机关已经公布的权力清单中有权力事项，也包括非权力事项。
第二，上述41个省、市、县三级档案行政机关中，约70%公布的权力清单中包含有非权力事项，占大多数，但有1/3左右的单位没有将非权力型行政事项纳入权力清单。
第三，权力事项远多于非权力事项。这表明省、市、县三级档案行政机关，普遍更关注档案行政权力事项的梳理。
第四，各类权力涉及的档案行政机关数量多少不一。说明各地各级档案行政管理机关对自己拥有什么权力，负有什么责任，并无明确、统一的认识。
第五，其他职权中包含权力事项，也包括非权力事项。其中多数明显可以划入最高人民法院2004年颁布的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》列出的26种明确的行政行为(行政处罚、行政强制、行政裁决、行政确认、行政登记、行政许可、行政批准、行政命令、行政复议、行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政执行、行政受理、行政给付、行政征用、行政征购、行政征收、行政划拨、行政规划、行政救助、行政协助、行政允诺、行政监督)，却被笼统地划入“其他”权力事项。表明一些档案行政管理机关在制定权力工作中，对档案行政管理活动中可能产生的档案行政行为并不十分清楚，或者是不清楚如何将具体的档案行政行为与当地设定的权力类型对接和归类。
4 “非权力清单”列入档案行政“权力清单”的合理性与必要性
将“非权力清单”一并列入档案行政“权力清单”是否合理与必要呢?笔者认为是合理的，也是必要的。
4.1 档案行政“权力清单”的实质是档案行政行为清单。推行档案行政“权力清单”制度的最终目标，是为了厘清档案行政权力的边界，约束档案行政管理机关及其工作人员的行政行为。通过约束档案行政管理机关及其工作人员的行政行为，达到约束档案行政管理机关权力扩张与滥用的目的。从这一点出发，无论是权力型档案行政行为，还是非权力型档案行政行为，都在约束的范围之内;无论是权力型事项，还是非权力型事项，都应当列入“清单”。
4.2 一切行政行为均具有权力性。一切行政行为不论是否具有强制性，都来自国家法律的授权，得到国家强制力的保障。虽然，非权力行政行为与权力行政行为相比，不具有强制性，但这种行政行为实质上仍然具有权力性。只是这种权力性体现的是该项行政行为的合法性，而不是对行政相对人的强制性。
4.3 “权力清单”与“非权力清单”是为了划清档案行政行为的边界。建立档案行政权力清单制度，为的是明确档案行政管理机构可以做什么，应该做什么，简单地说，就是我们有权做什么。因此，将所有我们有权做的事项，不论是“权力事项”与“非权力事项”一并列入档案行政“权力清单”是必要的。
4.4 “非权力清单”，重在明晰档案行政行为的属性。提出“非权力清单”，更多是一个理论和观念问题，是为了让我们能够清楚地明白，档案行政行为分为强制性与非强制性两种，不是所有档案行政行为都具有强制性。更不能误认为只要列入档案行政权力清单的事项，档案行政管理相对人就必须遵从。提出“非权力清单”也是必要的。
4.5 “权力清单”与“非权力清单”两单合一，更为可行。在实际工作中，无论是建立“权力清单”，还是建立“非权力清单”，都需要花费精力、物力、人力和财力，按照节简、高效的要求，没必要在建立“权力清单”的同时，再另行制定“非权力清单”。只需将“非权力事项”一并列入“权力清单”，并同时公布即可。这样做更为可行。
5 结语
2016年，按照中共中央办公厅、国务院办公厅2015年3月印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》要求，市县两级政府要在年底完成权力清单工作。
对于没开始建立“权力清单”制度的档案行政管理机构，在开展这项工作时应当注意防止只注重权力型权力事项的梳理，不重视非权力型权力事项梳理的倾向，将“权力清单”和“非权力清单”两单一并梳理，同步建立，同时公布。
对于那些已经完成“权力清单”制度建立，已经公布“权力清单”的档案行政管理机构，应当尽快梳理“非权力清单”，修改补充到已经公开的“权力清单”之中，“使得非权力行为也能与权力行为配套协调地依法行使，全面发挥出清单制度的应有功效”。
作者：邵荔 来源：档案管理 2016年3期
