内容摘要：男女平等是宪法平等权利的体现，而现今我国立法对女性多赋予某些特殊权益，也即优惠待遇，典型的如《妇女权益保障法》；从学理而言，这里面蕴含着一种合宪性质疑的机遇。以最新修订的《妇女权益保障法》为例，在所尝试的一种宪法学新思维方法的观照下，该立法事例对女性的优惠性立法措施位于体现实质平等权的保障领域内，并具有符合“事物本质”的宪法正当依据，同时能够经得起合乎比例性的不同审查基准的检验，因此，是符合宪法精神的性别平等保护。
关键词：男女平等 优惠待遇 宪法判断 实质正义
一、引言
十届全国人大常委会第十七次会议表决通过了全国人大常委会关于修改妇女权益保障法的决定。决定自2005年12月1日起施行。新修改法全盘承继了旧法对女性的优惠措施，如“国家保护妇女依法享有的特殊权益”原则，以及体现这一原则的具体性条款：全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中，应当有适当数量的妇女代表。国家采取措施，逐步提高全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的妇女代表的比例；政府、社会、学校应当采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育。除此之外，新修改法更增列了一条男子离婚禁止期条款，具体内容为：女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限（第四十五条）[①]。wwW.133229.coM新修改法同时宣明其立法目的是为了保障妇女的合法权益，促进男女平等（第一条）。这样，更加突显了立法积极促进性别实质平等的旨意。
然而，这种对女性的优惠性待遇是否违反了宪法第三十三条“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则而侵犯了男子基于宪法上受保障的平等权？这样的问题在现实中固然无多大争议性而不够引起人们的关注，但笔者却以为，对此一问题的某种重视可唤起人们对另一种重大价值的关怀，也就是当下具有实效性的违宪审查制度尚付阙如，从而宪法判断方法也未成为宪法学者和公民的自觉意识的情形下，藉此立法事例蕴藏的丰富的规范问题，郑重地展开一场学理性的合宪性判断，即是叙说当下急需的宪法学思维方法的一个难得契机。
就宪法学思维方法而论，女性优惠待遇的合宪与否的判断必须依次从如下规范和学理层面予以精微透析： “优惠条款”是否位于宪法平等权的保障范围内？优惠待遇的依据是否合乎“事物本质”? 差别程度是否合乎比例? 其根本问题在于辨明该当优惠性立法措施是性别平等还是男女有别？
具体而言，本立法事例中妇女享有的优惠性参政权利、对男子离婚禁止期规定以及女性受教育权的优惠待遇是否合宪？这些问题的合宪性思考之起点，在于从规范上确立宪法平等权的内涵及其法的效力范围。若“优惠条款”不在平等权的保障范围，则断定其违宪；若位于保障范围内，还需进一步从法的解释上探究男女平等的宪法条款是否允许差别对待。若不允许，则断定其违宪；若允许，则进一步检验差别对待的程度是否合理。
二、以实质平等为核心的保障领域
传统上作为自由民主理念的宪法平等权，常指形式平等，也就是法律上待遇人人平等；其更深一层的意义，这种平等不仅要“相同事项相同处理”，而且要“不同事项不同处理”。[1](243)换句话说，如果对本质上应该相同处理的事项，而作不同的处理，或者对本质上应该不同处理的事项，而作相同方式的处理，都违反了平等权。
但是进入二十世纪以后，形式平等的观念渐渐淡出。在西方的许多国家，随着社会权观念的确立，实质平等观念沛然兴起。根据传统的自由主义平等观，平等权是以排除国家所为的不平等对待为内容。而实质平等则更多地被赋予国家必须矫正事实上存在于社会的不平等这个积极内容。其原因在于社会中存在对某些少数群体的歧视或排斥，所以对这些被有体系地排除于通常的社会经济过程之外的少数者，国家除采取保障少数者的平等措施外，还应采取保障这些少数者参与通常的过程必不可少的优惠措施。否则，由国家不作为而导致事实上的不平等也会构成对宪法平等权的侵害。[2](114-115)
追求实质平等的理念在我国宪法中也早有呼应。我国作为社会主义类型的宪法，曾一度以彻底地实现实质平等为社会理想。在这种宪法思想的指导下，国家力图纠正由于保障形式上的平等所造成的事实上的不平等，以为实质平等创造前提条件。只不过在实践中，我国过分地以实质平等完全取代形式平等，造成了矫枉过正的后果，从而将实质平等原理极致地演化为绝对平均主义。[3](107-109)
其实，实质平等并不排斥形式平等，相反是以形式平等为基础，并对形式平等的缺陷和不足予以完善与补足[3](107)，因而也是形式平等的一种发展形态。现代宪法莫不是以这种意义的实质平等为理念，坚持以各人的性别、能力、年龄、财产、职业以及人与人的特别关系等各种事实的、实质的差异为前提，就法律给予的权利或法律所课赋的义务各方面，在同一情况与条件下都予以平等待遇；同时也是以纠正、消除事实的、实质的差异，在合理的限度内设定差别待遇，以回复机会平等作为其内容。
妇女权益保障法的“优惠条款”排除了男女无区别的“齐头式平等”，而实行有区别的对待，因而它并非违背了形式平等的要求。不仅如此，更为重要的是它还体现了符合时代潮流的男女实质平等理念，即为了在一定程度上纠正男女在事实上的不平等，而对妇女实行特殊权益的保障以恢复法律内在地所期待的男女“条件的平等”的理念。[3](107)
以上从法理论证推导而出的观点，在我国宪法规范的实证分析中仍可成立。本来，我国宪法的社会主义原则的性质，在法解释学上，就有国家排除事实不平等、针对社会中处于弱势地位的少数者予以特别保护的规范意义。
从平等权规范而言，我国宪法第33条规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的一般平等原则，第48条男女平等作了具体性规定，即“中华人民共和国妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利(第一款)。国家保护妇女的权利和利益,实行男女同工同酬,培养和选拔妇女干部。(第二款)”从规范体系来看，第33条与第48条为一般条款与特别条款的关系，在性别平等的保护上，理应优先适用作为特别条款的第48条。
第48条第一款“中华人民共和国妇女在政治的经济的文化的社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”的表述结构上可看出，妇女是作为平等权利享有的主体地位被突出，表明国家有促进实现妇女同男子平等的义务。从而该规范应理解为妇女针对国家而享有特别保护以获得与男子实质性平等的权利。该条第二款“国家保护妇女的权利和利益”的规定中的“国家保护”显然也意味着立法者作为国家立法机关不得制定违反男女实质平等的法律。
由上可见，优惠性立法措施位于宪法平等权保障范围内。从实质平等的规范要求而言，立法机关还负担改变女性在政治、经济、社会和文化中的弱势地位，以实现实质平等的法律义务。
然而，优惠性立法措施位于以实质平等为核心的宪法平等权的保障范围内，并不必然确定其具有合宪性，因为并非女性享有较男性公民的任何优惠待遇都符合实质平等精神。此中仍然潜藏着立法者恣意行为的风险。我们还须继续探究“实质平等允许何种内容的优惠待遇”的问题，也就是说，我们还需确立一个“优惠待遇”的正当性依据，即“质的标准”来控制其内容的合宪性。
三、 合乎“事物本质”：优惠待遇的正当性依据
实质平等所允许的优惠待遇究竟需要什么样的正当性依据？如所周知，实质平等是正义观念对平等内容上的要求。②。虽然从平等的形式构成要件而言，其要义仅要求同一规则得到同样的贯彻，或者说，同一范畴的事物必须被同样对待。然而，作为正义性的平等终须追究这样的问题:哪些事物应该属于同一范畴?这就牵涉到正义在平等内容上的判断准则问题。
这是一个难以具体定义的问题。如通说所主张，平等权侵害涉及的是“国家对于数个可比较的对象间，采取差别待遇”，具有“比较上”的相对性，因此，首先要审查两个比较对象是不是具有“可比较性”。[1] (183-185)而判断是否具有“可比较性”的问题核心又在于“何种事物是相同的，何种事物是不相同的”。但是，从微观上来看，人各不相同，哪有相同？从宏观上来看，人都是人，哪有不同？
尽管如此，这一难题在德国还是通过借助技术性工具进行了化解，并最终确立了比较对象间可为区别的具体准则。这一技术性工具便是联邦宪法法院在众多判例中提及的“事物本质”的概念。所谓“事物本质”，德国联邦宪法法院在判例中将它表述为“存在事物本身的法则”，“包括在事物中的秩序”和“决定利益价值的本质因素”③。诚然，这里所指的事物中的“法则”或“秩序”仍需根据社会生活经验，从比较的事物中所蕴含的具体事理确立其具体内容，并以此作为差别对待的正当性依据。这种业已相当成熟的技术，实乃我国急需借鉴用以解释和判断当下宪法事案的知识资源。
反观本文所要探究的立法事例，法律规定男女的权利义务是绝对平等还是男女有别？对该问题的回答可借助“事物本质”这一工具进行价值上的拿捏。若从“事物本质”方面衡量，妇女权益保障法对女性的优惠待遇，乃是基于女性怀孕分娩承担的特别义务和痛苦以及女性曾倍受歧视和现仍处于社会弱势地位的生活经验，它符合事物常理。反之，若立法无视男女不平等的事实前提，而制定男女绝对平等的规则，显然悖离了“使社会中处境最不利的成员获得最大的利益” ④的社会正义要求，进而无法通过“事物本质”准则的检验。
国外已有案例判示，宪法上的性别平等并不禁止客观的生物学上或功能上的差异而作出男女差别性的区分规定。[4](194)我国学者亦肯定基于男女生理差异或因此生理差异所生的社会生活功能、角色的不同所作的差别分类。如现实中由于妇女生理上的特殊情况所予以的在劳动中的特殊照顾和保护（如生理休假等）。[3](117)这种以生理差异为依据的针对女性的优惠待遇固无疑议。值得强调的是，就我国现状而言，将社会差异当作对女性实行优惠待遇的依据，同样具有现实意义，因为就女性受歧视的事实而言，实乃社会历史文化使然，尤其是我国，漫长的封建社会中存在的“男尊女卑”文化观念，造成了女性在政治、经济、社会和文化诸方面处于弱势地位的事实。为矫正这种历史造成的女性在社会上的不平等，实有必要通过立法行为等手段对女性作优惠待遇。
不难看出。我国妇女权益保障法的优惠条款基于生活事理，具有符合“事物本质”的正当依据。
但是合乎“事物本质”的优惠待遇如果差别程度超过必要限度，就有可能构成对另一些团体或族群的“反歧视”（reverse discrimination）。因而妇女权益保障法的优惠条款是否最终具有合宪性，还须接受宽严不同的审查基准的检验，亦即通过一些“量的标准”来控制其合宪性。
四、差别程度的合比例性检验
若要判断差别待遇是否合乎比例而未逾越合理限度，必须依据立法事项所涉
及的实体权利之性质、立法目的及手段综合判断。在此之前，先得选定符合该当事项的审查基准或曰判断基准。在美国，如所周知，针对种族和性别的“差别待遇”（这里通常针对“恶意分类”而言），宪法判决创造了“双重基准理论”，即严格审查与中度审查，前者适用于种族分类而后者适用于性别分类。“优惠待遇”（或曰“善意分类”的差别待遇）的审查基准是否与上述一般“差别待遇”一致？美国实务仍然为我们提供了不失参考意义的范例。在较早的关于种族的“善意分类”案件中，如1978年regents of the university of california v.bakke案，美国最高法院的多数意见仍坚持了种族“恶性分类”一致的严格审查基准。⑤此后在整个八十年代美国基本上延用这一标准。[5]但至九十年代初发生的metro broadcasting,inc.,v.fcc[6]案时，多数大法官的立场就有了重大转变，改为适用中度审查基准，认定联邦传播委员会对少数团体或族群特别优惠的作法合宪。在性别优惠措施方面，大法官则更快达成共识，在一系列的案件中虽均同等适用恶性歧视时的中度审查基准。[7](230-231)但是在审查操作技术上基本上巧用“不咬人”⑥的中度标准作出合宪判断。如优先晋升、较迟退役、排除早年较低工资等[8]，均被认定无违男女平等的宪法精神。总言之，“善意分类”的差别待遇显然较“恶意分类”的差别待遇使用更为宽松的审查基准，通常为中度审查基准。
参酌美国经验，我国在判断基准的选择上，还应考量我国社会主义国家的宪法原则这一制度事实，它与坚持自由主义的宪法理念的美国相比，立法在扶持弱势的群体以实现公民社会权方面，无疑负担更大的法律义务，同时享有更大的立法裁量自由。所以对立法采取优惠措施的宪法判断，选择比美国略为宽松的审查基准更为妥当。换言之，我国立法保护弱势者的优惠措施的审查只有在涉及最基础性的宪法权利，如类似选举权的参政权或基本人权的核心领域等受侵害的情况下，才适用中度基准作审查，其他情形下，一般宜适用合理审查基准。
（一）妇女参政的优惠待遇的合比例性
妇女权益保障法第十一条第二款涉及的是选举平等权的侵害。因选举权属于政治权利，是具有政治意志形成功能的基础性权利，这对于坚持人民主权理念、以民主主义为宪法原则的我国，具有特别重要的宪法价值而应予以格外关照。该立法措施采取照顾妇女在各级人民代表大会的代表比例来保障女性实质平等的参政地位，实际上关涉男性选举平等权的宪法保护问题。这种优惠性差别措施因影响的实体权利格外重要，故须通过较其他权利更为严格的审查方能确立其正当性。这里宜适用中度审查基准(intermediate scrutiny test)，综合衡量立法目的是否重要？手段与目的间是否具有实质关联？
该条款的立法目的显然在于保证妇女有适当的代表名额，改变长期以来妇女这“半边天”在民主代议制中名额过分不相称或甚至缺失，以致其政治地位无法实质上达至与男性平等的现状。就妇女直接从中享受的政治利益而言，立法目的已非谓不重要。若附加上立法对整个社会民主政治的促进和提升的间接意义，则立法目的的重要性更是无庸置疑。
通过立法行为逐步提高妇女代表比例，是缓解自由选举可能造成男性垄断代议机关、女性被排斥在民主政治过程之外的事实上不平等的直接且现实的手段。在一个妇女代表与男性代表尚存在明显悬殊的现实中，对妇女代表比例作立法规定只不过是一种矫正措施，只要立法未至于规定女性代表的数量在比例上接近于或等于男性代表的数量，从事理逻辑来看，女性在事实上都难能分享到与男性平起平坐的政治地位，实无担心男性选举平等权会因此受到侵害之必要。故该立法措施对实现立法目的具有实质关联。
因而，妇女权益保障法第十一条第二款的优惠措施能够通过中度审查基准的
检验，其差别程度合乎比例，因而具有合理性。
（二）适龄女童受教育的特殊保护的合比例性
妇女权益保障法第十八条第三款中关涉到受教育权和平等权的竞合。适龄男童的受教育权是否被侵害只须通过宪法的平等权审查来判断。受教育权是兼具自由权和社会权性质的基本人权，但它更主要是社会权利。受教育的平等保护，其实质是对弱势群体的受教育机会的平等保护；本立法条款对适龄女童受教育的特惠保护带有某种福利立法性质，立法者在此享有较大的立法形成自由，因而对其立法内容的是否平等的检验，应适用合理审查基准（rationality review test），即综合衡量立法目的是否具有正当利益？手段与目的间是否具有合理关联？
该条款的立法目的旨在纠正女童不能获得和男童在“同一屋檐下”受教育的平等机会的实际状况，以促进女童享有和男童同等受教育的条件。我国女性文盲所占比率大大高于男性，制约其个人人格的充分发展，并造成女性在社会政治经济中倍受歧视的恶性循环；从国家整体而言，女性儿童受教育的机会不平等势必影响劳动力素质的普遍提高，从而成为国家发展的巨大障碍。故立法采取积极措施矫正女童的不利处境具有正当的利益。
立法机关通过设定对政府、社会、学校的法律义务，使之采取有效措施，解决适龄女性儿童少年就学存在的实际困难，并创造条件，保证贫困、残疾和流动人口中的适龄女性儿童少年完成义务教育这种手段来解决教育经费不足、教育设施落后或是家庭经济困难的问题，这些问题也是构成女性儿童不能就学的最常见原因，立法措施对促成适龄女童的平等受教育权的立法目的显然具有合理关联。
故妇女权益保障法第十八条第三款的优惠措施能够通过合理审查基准的检验，其差别程度合乎比例，因而具有合理性。
（三）男子离婚禁止期规定的合比例性
妇女权益保障法第四十五条所规定男方于女方怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内不得提出离婚的事项究竟涉及何种实体权利？笔者以为其除为宪法第四十九条“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”之婚姻自由条款所涵摄外，还应属于更为本质、更接近基本人权核心的人格权，即自我决定权。这种权利虽在宪法文本中未予以明文规定，但从释义学上看，它可通过宪法第三十三条“国家尊重和保障人权”之一般人权条款结合第三十八条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，解释引导出婚姻自我决定权。男子离婚自由因涉及自我决定权这一人权最核心领域，故在宪法上享有的保障强度理应高于其他，宜选择中度审查基准来判断侵害的合理性，综合衡量立法目的是否重要？手段与目的间是否具有实质关联？
这一规定的立法目的是保护妇女和胎儿、婴儿合法权益。女方在上述期间内，身体上精神上有一定负担，尤其是胎儿、婴儿需要特殊保护，如果允许男方提出离婚势必影响母亲的身心健康，甚至连带地影响胎儿、婴儿的健康。并考量目前离婚率日见攀升，新婚三年内离婚尤其严重的事实，因此，立法规定在上述期间内限制男方提出离婚具有重要的利益。
立法在设计“人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的”的例外条款的情况下，禁止男子于女方怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内的特定时期不得提出离婚，它符合女方在身心上对丈夫具有合乎情理的依赖及胎儿、婴儿健康生长的基于普通人性的要求，立法措施与保护妇女和胎儿、婴儿合法权益的立法目的间具有实质关联。
因此，妇女权益保障法第四十五条能够通过中度审查基准的检验，差别程度合乎比例，因而具有合理性。
五、代结语
综上分析可见，我国新近修订的《妇女权益保障法》采取种种对女性的优惠性保护措施，以创造女性与男子实际上平等的条件，是体现正义精神的实质平等，也就是具有为宪法所允许的差别对待的正当性依据。换句话说，这种女性优惠性待遇就是符合实质正义的“不平等”[9](182)，其本质仍是性别平等而不是男女有别。
涉及优惠性差别待遇的宪法判断，必须结合具体的事案，对平等权的法理与规范予以精入透微的探究，厘清和确定平等权符合宪法精神的判准与依据，并最终进行合宪性判断。就本文的平等权立法事例而言，首先对平等权进行解释，探究其是否具有能够将“优惠条款”涵摄进去的法理和规范依据；其次根据社会生活经验，来探究具体事物中隐藏的“事物本质”是否为女性优惠待遇提供了正当性依据；最后适用不同的基准分别对优惠待遇进行差别程度是否合理的检验。
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注释 ：
[①]值得指出的是，本条的内容已早于1980年《婚姻法》第三十四条中规定。但在此的重申无疑更加突出强调了保障妇女实质平等的新理念。
②自亚里斯多德时起，人们习惯将正义区分为平均正义与分配正义，前者被理解为支配私人关系，尤其是契约当事人间关系的正义，后者被理解为全体对个人，尤其是国家与人民关系的指导理念。分配正义即是平等之义。
③ bverfge1,16. 但德国著名学者k．larenz专从事物本质的功能方面予以界定，认为藉由它从实证法可导出自然法理念；w.maihofer的学说则更趋精致细密，认为事物本质是一种生活事务，必须从人类生活的整体观察，非从法律体系内产生事物；同时事物本质也是一种工具，将法律以外的规范，形成实证法内的“当为规范”，亦即实证法外的法源，为具体的实质正义，也是一种具体的自然法思想。(参见陈新民.德国公法学基础理论[m].济南：山东人民出版社，2001.676—677.)④罗尔斯从正义即公平（justice as fairness）出发提出正义两原则，即自由权平等原则（相当于形式平等）和附条件允许社会和经济不平等原则所（相当于实质平等）派生的两个子原则——机会均等原则及差异原则。该引文即是其中的“差异原则”。(see j.rawls.a theory of justice[m].1971.302-303.)
⑤加利福尼亚大学医学院为一个一百人的年度班级里为指定的少数民族保留了特殊的名额，而使符合录取条件的贝克两次未被给予入学资格，贝克因而提起了诉讼，声称特殊入学计划基于他的种族将他排除在外，违反了第十四修正案的同等保护条款。最高法院最后认定为使学生来源多元化的设计，固符合所谓“极其重大的利益”，故得将申请人的种族背景列入考量因素之内，但如进一步要求以配额的方式为之，则非必要，而有不符宪法之虞。（see 438 u.s.265[1978].）
⑥美国宪法判决中有适用合理审查基准作出违宪结论的，学者称为“会咬人”的合理审查，即rationality review with bite。此处套用这一说法指称中度审查基准适用结果的不确定性。
参考文献：
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[3]参见林来梵.从宪法规范到规范宪法---规范宪法学的一种前言[m].北京：法律出版社,2001.
[4] bverfge63，181.
[5] see eg. fullilove v.klutznick,448 u.s.448(1980);city of richmond v.j.a.croson,co.,448u.s.469(1989).
[6]497u.s.547(1990).
[7]法治斌.司法审查中之平等权：建构双重基准之研究[a].法治国家与表意自由[c].台北：正典出版文化有限公司，2003.
[8] see johnson v.transportation agency,480u.s.616(1987);schlesinger v.ballard,419u.s.498(1975);califano v.webster,430u.s.313(1977).
[9]吴庚.宪法的解释与适用[m].第3版.台北：三民书局，2004.
the equality of sexes or the distinction between sexes?
----the constitutional review of the female preferential treatments
abstract: the sexual equality is the embodiment of the constitutional right to equality. but the present acts in our country usually endow the female with some special rights, namely the preferential treatment, the typical case is the act of guaranteeing female rights ,which contains a kind of opportunity of constitutional judgment from the academic perspective. in the case of the late revised act of guaranteeing female rights, we learn the fact by the view of a new constitutional thinking method, that the measures of preferential treatment towards female embodies the essential right to equality, and is provided with the basis of constitutional justice by the test of “ the things essence"; in the meantime, the preferential differences conform with the proportionality principle ，therefore it is the sexual equality that matches the constitution spirit.
keyword: the sexual equality; preferential treatment ; constitution judgment; essential justice
