一、从胚胎继承案判决引出代孕问题
中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案，无锡市中级人民法院二审院判决四位老人共同监管处置其子女遗留的四枚冷冻胚胎，同时要求这四位老人行使监管处置权时应遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人利益。无锡中院做出胚胎可继承的判决既符合法理也在情理之中。继承的冷冻胚胎对于这四位老人有哪些现实意义，四位老人对于继承的胚胎该如何处置?这应当是学界普遍关注的。
四位老人对于继承的四枚冷冻胚胎不外乎有以下五种处理方式：其一，如果两位女性老人身体条件允许，选择一位或者分别将冷冻胚胎植入老人体内实施代孕;其二，寻找近亲属或者其他志愿者进行无偿代孕;其三，选择商业代孕;其四，若医疗条件允许，将冷冻胚胎转移至允许代孕或者胚胎捐赠的国家比如泰国，继而实施代孕或者捐赠胚胎;其五，等待我国取消对代孕的限制时再代孕。这五种方式的前三种方式均属于国内代孕，鉴于我国现行法律规范《人类辅助生殖技术管理办法》禁止医疗机构和医务人员实施代孕行为，因而这三种选择目前在我国都无法实现。第四种选择，即四位老人将胚胎转移至允许代孕或者胚胎捐赠的国家属于规避法律的行为虽然可行但并不值得提倡。至此，我国留给这四位老人的只有第五种选择，即被动等待代孕行为合法化。可以说这四位老人赢得了官司却输给了现实，这不仅是四位老人的困境，也是无数高龄失独夫妇、因女性生理原因无法自然妊娠家庭的真实处境。代孕能否合法化不仅是一个法律问题，更是一个亟待解决的社会问题。胚胎继承案引发了学界对于代孕合法化的思考，虽然目前我国相关法律规范认定代孕违法，但代孕是否合法在学理上仍存在争议，现实中也屡禁不止。本文将对代孕是否可以合法化进行探讨。
二、目前我国对于代孕的立法规制及其学理理由
(一)我国对于代孕的立法规制
代孕指用现代医疗技术(人工授精或体外授精)将委托夫妻中丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者(代孕母)的体内授精，或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代理妻子怀孕者的体内怀孕，待代孕子女出生后由该委托夫妻抚养并取得亲权的一种生育方式。代孕主要用来解决女性因种种原因不能亲自怀孕生育的问题。
目前，我国通过限制医疗机构和医疗人员的参与，将代孕不区分形式地全面禁止。至今为止，我国涉及代孕的法律规范只有《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第3 条规定：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第22 条规定：对实施代孕技术的医疗机构,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3 万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,追究刑事责任。可见，医疗机构和医务人员实施代孕技术违法。然而，该条文并未涉及代孕、委托代孕、代孕中介，根据民法法无明文禁止即权利的基本法治精神，商业代孕、无偿代孕、委托代孕、代孕中介等行为均不违法。然而，代孕作为一项专业的医疗行为，没有医疗机构及医务人员的参与将无法实现。由此看出，我国是通过禁止代孕过程中必须的医疗机构和技术人员的参与而达到间接地禁止任何一种代孕行为。
(二)禁止代孕的理由
代孕不仅是对传统生育方式的改变，更是新技术对固有生活方式的挑战，是科技发展与人的有限的适应能力的碰撞，更引发出一系列法律、道德等问题，不少国家如德国、日本都明确禁止代孕行为。现将各国禁止代孕的理由大致归纳为以下三点并逐一分析。
1.代孕损害代孕母人格尊严
代孕行为损害代孕母人格尊严是反对代孕的主要理由之一。持该观点的学者认为，代理孕母出租自己的子宫，从中获得金钱利益，将自己的子宫商品化，让自己的身体作为他人的生育工具，因而代孕损害了孕母的人格尊严，降低了女性的社会地位，法律应当为了保护女性的人格尊严而严格禁止代孕。
判断代理孕母的人格是否贬低关键在于她与委托人关系是否平等、是否互相尊重。从代孕合同订立到合同履行完毕，代孕母和委托夫妇双方都是人格独立、地位平等、意思自由的。一个生理适格、具备完全民事行为能力的女性是否参与代孕完全凭其自身的意愿，代孕行为并不损害代孕母的人格尊严。而且，每个人都有权支配自己身体的部分或者全部，都可以自由选择是否参与献血，是否捐献人体器官，这都不受法律的限制。对于具有完全民事行为能力、符合代孕生理条件的女性自然有权决定是否接受他人委托，用自己的子宫选择进行有偿代孕或是无偿代孕。我们不能将代孕母接受一定的金钱补偿视为其人格尊严受到损害，更不能以保护女性人格尊严为由禁止其实施代孕行为。
2.代孕违背公序良俗
学理上反对代孕的理由在于代孕行为导致亲属关系混乱，违背了社会既存的风俗传统，具有潜在的社会危害性。并且，德国的判例认为代孕合同以孩子作为交易行为的客体，因此在大多数情况下应被认为是违反善良风俗的[5],因而该协议无效。笔者认为，代孕行为本身不违背公序良俗，代孕合同并不能以违背公序良俗而认定无效。首先，不可否认，在缺乏相关法律规制的情况下，代孕可能会导致一父多母，导致代孕母、委托夫妇同时拥有多重辈分。但是，代孕引发的一父多母、多重辈分情况属于代孕子女亲子关系混乱问题，出现的原因在于缺乏相关法律界定。一旦法律进行了明确界定，代孕引发的部分法律问题及伦理问题都将迎刃而解。其次，社会在发展，时代在进步，当今不仅是医疗科技日新月异的突破性发展，人们的观念也在进步，对于新事物更能包容、接受。如今人们已经能够接受捐现精子这一医疗行为，那么代孕又有何不可!最后，代孕合同的客体并不是孩子本身，而类似于收养合同，指向特定孩子的抚养权。因此，代孕合同并不违反善良风俗，且其引发的伦理问题可因法律规制解决。
3.代孕会引发新的法律难题
代孕属于医疗科技快速发展产生的新型不孕治疗方式，实施代孕行为将会引发一系列新的法律问题。比如代孕合同效力认定问题、代孕子女法律地位问题、代孕子女父母子女关系确认问题以及代孕子女的继承问题等。鉴于我国现行法律体系对因代孕而起的新问题缺乏相关法律规定，因此部分学者认为代孕不合法。对于禁止代孕的理由，笔者也不能认同。法律因其固有的滞后性总是滞后于社会生活，快速发展科学技术总是会给现行法律带来新的问题。不可否认，代孕行为的出现确实给我国现行法律体系带来了一系列挑战。但是相关立法机构不能因旧法不适应日新月异的医疗科技带来的新的挑战而回避。而且，一些国家比如英国对于代孕的立法已经从完全禁止转变为有条件适用，其中的相关规定可以为我国提供借鉴。面对新兴的代孕医疗，立法部门应通过修订相应法律以适应社会的发展。
三、代孕有条件的合法化之理由
(一)保障少数群体的生育权
生育权是每个公民都有的基本权利，受我国《宪法》、《人口与计划生育法》的保障。在我国受传统家庭观念的影响，几乎每一对夫妻、每一个家庭都十分重视血亲关系，希望孕育自己的子女延续血脉。不幸的是，现实社会里并不是每对夫妻都可以自然生育的，比如因女方身体原因而无法自然受孕的，代孕合法将给他们以莫大的帮助。尤其是失独家庭，代孕可以使他们走出无尽的痛苦。目前我国不区分委托主体、不区分代孕形式的一刀切地禁止一切代孕的做法显然是对生育权利的忽视。
(二)用制度规范代孕市场
虽然我国代孕违法，但由于部分群众对于代孕有迫切需求，代孕黑市悄然而生，代孕行为屡禁不止。将代孕作为关键词进行百度搜索，各种代孕机构、代孕公司不计其数。而黑市中的代孕中介机构都以谋取高额的中介费用为目的，而且人员鱼龙混杂，医疗水平参差不齐，无法保障委托夫妻和代孕母的合法权益，引发层出不穷的代孕纠纷。其中，最为大家熟知的就是代孕成功后，代孕母因十月怀胎对代孕子女产生感情或者为获得更多的代孕补偿而与委托夫妇之间发生的夺子纠纷。为了整治规范代孕黑市，保护代孕双方当事人的权利，国家应承认部分代孕合法，并建立相应的法规制度。
综上，笔者认为学理上禁止代孕的理由是不充分的，代孕引发的伦理问题和法律问题都是可以通过相关立法解决的。在医疗技术日趋成熟的今天，面对部分民众对生育权的迫切需求，国家不应通过一刀切的办法剥夺特殊群体实现生育权最后的希望。代孕有条件的合法化不仅可以保障公民的生育权的实现，也可以规制乱象丛生的代孕黑市，保障委托夫妻和代理孕母双方的合法利益。因而，笔者希望国家可以在修订《民法典》这个契机下，考虑将代孕有条件合法化并辅之以配套的制度规范。
