论文摘要 扒窃入刑的正当性就在于扒窃行为具有比较严重的法益侵害性，这也是犯罪的本质属性所在。扒窃行为不仅是对财产权、人身权及公共秩序的多重侵害，而且扒窃者的主观恶性较大，扒窃入刑是对现行法律面临扒窃行为“发案率高、惩罚度小”困境的填补。扒窃是在公共场所或者交通工具上窃取他人随身携带财物的行为，对于公共场所的判断需要考虑场所开放的程度。还要考虑财物所有人与财物之间的密切、实质关系。扒窃成立犯罪原则上不应有数额的限制。在扒窃犯罪的入罪构成上有必要考虑行为人的人身危险性、主观恶性，对于初犯、偶犯、未成年人等没有其他可罚情节的要从宽处理。
论文关键词 扒窃 入罪构成 法益侵害
一、扒窃罪之法律规定
随着经济社会的发展，在具体的适用过程中，盗窃罪的一些新问题、新特点已经十分凸显，但立法却没能及时的跟进，或虽然进行了规定但并不十分的明确、具体。例如，随着社会经济水平的不断发展，社会上人员的流动也在迅速增加，扒窃行为已成为一个常见、多发的犯罪种类，它严重危害了社会公众的财产、人身安全，给公众的出行带来了巨大的不安全感。鉴于此，2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将扒窃行为规定为盗窃罪的行为类型之一，对原《刑法》第二百六十四条盗窃罪的罪状作了较大幅度的修改。修改后的《刑法》第二百六十四条规定：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。但该条文仅给广大民众传达了“扒窃”入罪的观念，关于扒窃的概念、扒窃的行为方式、扒窃的对象、扒窃的主体并未做出明确的表述，该条文实属法律上的空白罪状。2013年4月4日，正是基于司法实务中产生的新的适用难题，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的司法解释，然而，新颁布的司法解释虽然明确了扒窃的概念、行为方式和犯罪的对象，但通读全文，并没有给公众一个清晰的涵义解释，仅简单的表述为：在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。上述两个条文当然地成为打击扒窃类违法行为的法律依据，但这两条法律条文并没有达到定纷止争的效果，相反，却引发广泛的争议，社会公众、学者们对条文的理解更是存在偏差。原本为治安处罚的扒窃行为是否一律入刑？其入刑的理论基础是什么？扒窃行为构成盗窃罪是否需要一定的限制？限制条件是什么？是盗窃的数额还是行为人的惯犯性？在扒窃概念的界定上应坚持什么标准？“公共场所”和“随身携带”在界定扒窃概念时具体应如何理解？这些都需要较为统一的认定。
在2013年的4月份，最高人民法院、最高人民检察院通过了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：在公共场所或者交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。该解释的出台稍稍弥补了立法上极为简洁的关于扒窃型盗窃的规定，但这些规定也只是一般性的规定，实践中仍存在许多争议和不明确。在该认定标准出台后，对于扒窃涉及的公共场所的概念、随身携带的涵义并没有一个明确的认定标准，对随身携带是否要求必须为贴身携带也仍有争议。与此同时，司法解释也未涉及盗窃数额这一重要构成要素，关于扒窃行为人是否仅限于“惯犯”更是没有提及，故在刑法理论和司法实务中存在各种争论不可避免。更为重要的是，相比传统的有“数额”和“次数”要求的盗窃行为类型而言，刑法修正案（八）增加的三种新的盗窃行为类型之间在认定上存有疑惑和争论，五种行为类型之间属于何种关系，在司法适用上是否存在互相竞合，又该如何进行区别亟待解决。扒窃和抢夺虽然隶属于不同的罪名，但在行为判断上却非常接近，实务中遇到的这类案件争议很大，需要理论上进一步厘清界限。所以，基于解释论的立场具体分析，在《刑法》已经将扒窃行为纳入法律条文规制之后，现阶段刑法理论和司法实践的当务之急是如何理解并合理适用“扒窃”的规定。
二、扒窃行为构成要素分析
犯罪构成要件要素即是构成要件具体内容的要素，是表明违法性的要素，是刑事违法性存在的根据，它包括一切犯罪都需具备的行为、行为主体这一必备要素，也包括侵害结果、危险结果、因果关系等犯罪构成要件的重要内容。 犯罪的认定是一个从客观到主观的判断过程，本文也是遵循对公共场所、随身携带要素的分析来判断扒窃行为，再到犯罪结果（扒窃数额）的认定，扒窃行为主体的人身危险性分析的逻辑判断过程展开论述。
（一）公共场所
基于在司法解释中，已明确扒窃必须发生在“公共场所或者公共交通工具”上的规定，因此，我们尊重、容忍理论上的质疑，但在司法适用中仍应坚持“有法必依”，肯定公共场所的必要性。在认定“公共场所”时，需对其进行实质解释，不应只限定在普通生活意义上的公共场所。笔者认为，只要是准许不特定的社会公众自由进出的场所，就可以认定为扒窃中的公共场所，而不论进出者身份情况，也不论进出者从事的是公共活动还是私人活动， 公共场所具有组成人员不特定、人员流动性高的特征，其本身属性不会随时间和人数的变化而改变。
（二）随身携带
在认定扒窃行为时，第二个核心的要素就是扒窃针对的具体财物对象，即置于被害人何处的财物能够成为扒窃行为的窃取对象。 在论述扒窃定义的诸多观点中，对他人随身携带的财物才是扒窃的对象没有任何争议，但如何准确理解“随身携带”的含义争议颇多。争议的焦点就在于携带的财物是否必须紧密附着于身体，即贴身携带，随身携带是否包含置于身边附近的财物。笔者认为，随身携带有以下几种情形：第一，携带的财物与财物所有人的身体直接接触的情形，即财物所有人贴身穿着、佩戴、拎在手上的财物属于随身携带，这是随身携带（贴身携带）最为典型的情形。第二，在财物置于身边附近的情形，社会观念上对于这种支配具有较强的承认度，也应被认定为随身携带。第三，在火车、汽车货架上、行李架上的财物也应当属于随身携带，张明楷教授主张将其划入随身携带的处罚范围，根本原因在于扒窃入刑的初衷就在于这类“扒窃行为”猖獗，给社会公众出行的财产安全带来极大的威胁，也是生活中频发的盗窃行为，可以规定属于随身携带的情形。因此，在汽车、火车、地铁上窃取他人放置在货架上、床底、座椅下的财物均构成扒窃。
（三）扒窃数额
将盗窃他人“数额较大”财物的行为设置为刑法中的盗窃罪，源于“数额较大”的财物具备值得动用刑罚权的必要性， 同理，扒窃的财物价值也应当符合发动刑罚权的必要性要求，即将扒窃数额作为量刑时的重要参考因素。然而，实践中，行为人扒窃的数额大小往往具有很大的偶然性，用偶然性的结果因素来决定行为人的行为是否成立犯罪，是明显不合理的。回顾扒窃入刑施行两年多以来各地区法院的刑事判决书，许多基层人民检察院和人民法院在审理微小数额的扒窃案件中，是坚持零容忍的态度。
（四）扒窃主体
从立法原意上来追究，扒窃入刑主要是考虑到那些盗窃成性，以盗窃为业的扒手的人身因素，立法目的也是为了打击这类扒手，这表明“行为人刑法的思想在立法阶段已经被纳入法律。” 所以，为了有效打击扒窃行为，并将打击的对象控制在立法者所追求的目的范围之内，在扒窃犯罪的入罪构成要件中有必要考虑行为人的人身危险性、主观恶性，对于初犯、偶犯、未成年人等没有其他可罚情节的要从宽处理。在构成要素上考虑行为人的人身危险性和主观恶性更有助于节约紧张的司法资源，因为即使进入最后的审判阶段，但由于是初犯、偶犯，或者数额很小，最终判决的刑期也是相对较短的，加之前期的羁押时间，实际中执行刑期的时间非常短，不仅达不到刑罚的目的，还严重占有稀缺的司法资源。若在审查逮捕、移送起诉或者提起公诉阶段就停止下来，转为其它处罚措施，也一样可以达到处罚目的，付出的成本相对更小。
三、余论
扒窃入刑是中国刑法的独特规定，因而在扒窃概念的塑造上也难以借鉴国外的成型理论，这对中国刑法学者而言，提出了自力更生的任务。“扒窃”如同“嫖宿幼女”一样，是一个具有中国特色的立法，扒窃问题考验着中国学者的理论创新能力，考验着司法工作人员的实践处理能力和法律适用水平。在立法论上，固然存在许多批评，也存在入刑的立法辩证，这些批评不无合理之处，但是，从解释论的角度出发，在扒窃已经入刑之后，目前刑法理论和司法实践所面临的最重要的任务，是如何适用“扒窃”规定，结束扒窃在司法适用中不统一的局面。正如意大利著名的刑法学家菲林所言：法律总是会存在一定的不足和粗疏，这根源于它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则，法律就不可能预见到未来可能会发生的全部抑或部分情况。现代社会发展、变化之大、之疾，使得刑法即使经常修改也难以追赶上它的脚步。我们能去做的，就是对这些模糊的概念尽量做出合理的解释。
