论文摘要 本文首先阐述了《刑法修正案（八）》将扒窃等三种行为直接作为盗窃罪定罪量刑依据对盗窃罪的传统理论产生的冲击并分析了在目前形势下将扒窃直接入刑的背景；介绍了《刑法修正案（八）》施行后全国各地的执行情况，提出需要对扒窃的两个核心特征即“公共场所”及“随身携带”进行严格界定，以便对扒窃行为做出限制性解释，避免扩大扒窃入刑的范围。
论文关键词 冲击 扒窃 公共场所 随身携带
《刑法修正案（八）》不仅修改了盗窃罪的法定刑，并且修改了盗窃罪的基本罪状，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；由原来的两种类型，增加为五种类型。其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃（类型），后四种盗窃可谓特殊盗窃（类型）。 本文以扒窃入刑为视角，来分析此情形下盗窃罪的定罪量刑问题，以期做有益探索。
一、概述
（一）《刑法修正案（八）》对盗窃罪传统理论的冲击
盗窃罪是一种古老而高发的犯罪，1997年新刑法为适应时代需要，删除了1979《刑法》中的惯窃罪，并在第264条中新增了“多次盗窃”的规定，由此可以看出传统盗窃罪的成立必须满足数额较大或多次盗窃的标准，而刑法修正案（八）将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃””扒窃”规定为定罪情节，取消了对此种情形数额和次数的要求，一旦行为成立，即成立盗窃罪，这有别于我国传统的盗窃罪理论。一直以来，传统刑法一直视盗窃罪为结果犯。结果犯“以法定犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志。法定的犯罪结果是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量认定的、有形的损害结果。 而行为犯是以法定犯罪行为的完成作为既遂的标准的，不要求由物质的、可测量的、有形的危害结果，只要求具备无形的危害结果就可以了。扒窃正是典型的行为犯，只要扒窃者着手完成扒窃行为即可以既遂论处，没有数额的要求，如果着手即被抓获则认定为盗窃未遂。修正案将扒窃行为入罪，改变了既有理论对盗窃罪既遂未遂的认定。
（二）扒窃入刑的背景
虽然修正案对传统的理论产生了冲击，但扒窃者在公共场所频繁、密集作案，已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，扒窃入刑对打击“扒窃”行为还是具有一定现实意义的。
首先，扒窃者的主观恶性较大。扒窃一般是在公众场所进行的，这不同于普通盗窃。区别于普通盗窃其具有相当的公开性，它仅仅针对被害人本人，不要求对其它在场的人保持秘密性。甚至，有的被害人发现自己被扒窃但害怕被打击报复，不敢声张，因而部分扒窃行为对被害人而言其实已没有秘密性。
其次，扒窃的社会危害性较大。一种行为必须要具有相当的社会危害性才会构成犯罪并被科以刑罚。扒窃的社会危害性较大，其主要体现在：一是扒窃是不法行为人近距离的、甚至是贴身窃取他人财物的行为。这种近距离的人身接触，具有较大的人身危险性；二是扒窃作案现场一般在公众场所，其负面的社会影响大于一般的秘密窃取行为，社会危害性较大。
另外，原来的行政处罚手段不足以惩治，而将扒窃纳入刑法的调整范围，能够更好地维护人民群众的合法权益，保障群众出行的安全，维护社会的稳定。
二、扒窃型盗窃罪的实施现状
（一）扒窃型盗窃罪在全国的实施现状
对于扒窃入刑的考量需要建立在调查的基础上，并在调研的基础上进行分析，经查阅相关统计分析资料，现将各地实施情况汇总如下：
1.严格执行
修正案实施后，全国各地司法机关基本上都严格执行《刑法修正案（八）》第39条的规定，对扒窃案件接到报案后一律立案，抓获犯罪嫌疑人后一律刑拘，不论盗窃是否得手及涉案金额的多少。有的地区为了更好的实施修正案，专门出台了相关文件，如成都市中级人民法院、市检察院、市公安局召开会议，对适用刑法修正案（八）办理扒窃案件有关法律问题进行了研究，《会议纪要》在遵循扒窃一律入刑的原则下，明确规定了公安机关可以提请批捕的9种情形，包括：（1）因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的；（2）扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；（3）受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的；（4）流窜作案、结伙作案的；（5）作案后实施暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的；（6）具有吸食毒品情形的；（7）以破坏性手段扒窃的；（8）携带工具作案的；（9）扒窃财物的数额，城区为500元以上（含500元），农村地区为300元以上（含300元）的。
2.变通实施
由于我国各个地区情况不尽相同，在全国范围内，对“扒窃入刑”采取观望态度的司法机关也是存在的，除了成都等地区以外，某些地区司法机关因为各种原因，以各种理由，还是将扒窃视为普通盗窃，虚置了修正案。例如J省W市滨湖区，刑法修正案（八）实施后，该地区公检法在办案实践中对扒窃行为达成一个初步共识，即仍按照原来标准——扒窃数额满1000元或次数满3次的入刑；不满的检察机关不予批捕，由公安机关进行行政处罚或劳动教养；S市公安机关对扒窃立案的标准也规定了最低金额500元的标准，在这样的情况下，扒窃数额低于500元的也就无法进入审判程序了；W地区更是将修正案中的扒窃理解成为携带凶器扒窃，以提高扒窃入刑的门槛，减少其入罪的数量，来减轻司法机关的负担。
（二）J市某基层法院审理扒窃型盗窃罪的情况
从2011年5月1日到2012年5月1日，J市某基层法院共受理刑事案件1146件，结案1022件，其中审结盗窃案件326件。在审结的盗窃案件中，扒窃类案件31件，占已审结盗窃案件的9.51%。在数额方面，已审结的扒窃类案件中，扒窃数额在500元以下的有16件，500—1000元的有6件，1000元以上的有9件；在量刑方面，判处拘役的占18件，判处有期徒刑的有11件（均在10个月以下），有2件判处缓刑，没有免于刑事处罚的案件。可见，修正案实施后，J市某基层法院严格贯彻修正案精神，严厉打击扒窃类犯罪，保持高压态势。这主要基于下面几点：一是J市某基层法院所处地方经济发展快，人员构成复杂，扒窃类案件较多，对扒窃者进行严厉打击才取得能更好的效果；二是治安管理处罚效果不明显，实践中很多扒窃者都是惯犯，所以需要严格执行修正案的规定，予以严厉打击；三是修正案实施后，公检法三机关意见一致，相互协调，依据法律严格执行，以保护人民群众的生命财产安全，维护社会稳定。
三、扒窃型盗窃罪的定罪量刑
既然扒窃已经作为盗窃的基本罪类型之一，其入刑也有必要性与正当性，但目前全国各地的执行标准不统一，就有必要对扒窃型盗窃罪的定罪量刑问题进行探讨。
（一）扒窃内涵的厘定
目前，关于扒窃的定义主要有下面一些观点：第一种观点认为，扒窃是指“以非法占有他人财物为目的，在公共交通土具上、车站、码头、民用航空站、公园、市场、商场、影剧院或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为”。第二种观点认为，扒窃是指“违法犯罪行为人在公众场所，以非法占有为目的，趁人不备，采取不同的掩护手法，利用一定的技术手段，秘密窃取他人随身携带财物的行为”。 第三种观点认为，扒窃是指“以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性手段或者其他秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为”。综上结合其他学者的观点，笔者认为，扒窃是指以非法占有为目的，在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。
（二）扒窃外延的展开
扒窃属于刑法中的空白罪状，在法律法规或者规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为都缺乏明确的界定。通常意义上认为，扒窃行为除具备‘秘密窃取’的盗窃特征外，还应具备两个核心特征：一是空间特征，即在公共场所进行；二是对象特征，即扒窃的对象为他人随身携带的财物。只有正确界定“公共场所”与“随身携带”的意义才能明确“扒窃”的涵义。
1.“公共场所”的界定
按照通说，扒窃行为应当发生在比较特定的空间即公共场所。这里的“公共场所”是指不特定或者多数人能够进出的场所。它既包括公共的娱乐场所、营业场所、集会场所等大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。认定“公共场所”时应做实质解释，需要结合具体场所的特征进行分析，不只是限定普通意义上的公共场所，如公共交通工具、大型商场、饭馆等；某些特定的场所建筑工地、高校课室、大型厂区等应结合其实质用途、公开程度、进出人数等进行具体分析，如符合公共场所的特点也应认定为公共场所。
2.“随身携带”的认定
一般认为，扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但“随身携带”是指在身体的掌控之中，还是指具有随时支配的可能性。就此张明楷教授认为，“随身携带”不仅是指在身体的掌控之中，还包括具有随时支配的可能性，如在火车上置于身边的行李物品，虽然不在身体的掌控之中，却能够随时取得支配，因此盗窃置于身边的具有随时支配可能性的物品可构成扒窃。就此观点，不敢苟同，笔者认为，扒窃之所以与一般的盗窃不同，其最本质的特征就是其对人身的威胁与侵害更为直接，因此，在认定随身携带物品时宜作限制解释。
（三）扒窃型盗窃罪的犯罪形态
最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中已经在司法实践中明确了控制说是区分盗窃罪未遂与既遂的界限标准，而这种学说在判断一个行为是否产生控制的标准，应当结合刑法中的财物，比如财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行综合判断。
在盗窃犯罪中，对于小件物品，刑法理论现在的通说认为行为人得手即为既遂；对于大件物品，有控制区域的，则必须离开控制区域才视为既遂（如在公交车上盗窃大件物品，必须离开车厢、离开原控制人的控制）。但对于扒窃犯罪而言，犯罪嫌疑人盗窃的多为小件物品，只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。此外，在严格执行扒窃入刑规定的前提下，根据案件情况，可以考虑将以下情节轻微的情形不予犯罪论处：如偶犯、初犯；已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；自首、立功或者坦白的；全部退赃、退赔的；仅协助实施扒窃的；被胁迫参加扒窃的；没有分赃或者一获赃较少的；其他情节轻微、危害不大的扒窃行为。
同时，对于扒窃未遂的犯罪嫌疑人，情节显著轻微的，给予治安处罚较为适宜。第一，对于犯扒窃情节轻微如具有未遂、自首、立功情节、未成年人犯罪的案件在实践中应当慎重考虑。第二，对于情节显著轻微的扒窃行为，如果用治安处罚的手段已足以达到惩治与预防的目的的话，那么也就不必过多地动用司法资源。
