[论文摘要]《刑法修正案（八）》把“扒窃”作为一种独立的形态列入刑法规制的视野。然而，“扒窃”是否一律入罪？“扒窃”型盗窃罪与行政处罚如何衔接？它与其它犯罪如何实现罪与刑的均衡？为准确适用法律，从“扒窃”概念与对“扒窃”行为的理解把握出发，结合“扒窃”的立法演变过程，论证了“扒窃”入罪的现实必要性，并就实务中出现的“扒窃”一律入罪论进行了探讨批驳，提出应对“扒窃”入罪进行限制；提出通过刑法“但书”条款、司法解释与量刑规范化统一“扒窃”型盗窃罪的定罪量刑统一尺度的观点。
[论文关键词]扒窃 定罪 量刑
前言
《刑法修正案（八）》将“扒窃”作为盗窃的一种特殊行为方式并入《刑法》第二百六十四条的盗窃罪之列。解读该法条，“扒窃”不论犯罪数额和既、未遂的犯罪形态，以行为犯论处。这就意味着行为人即使分文未扒到，即使扒窃的次数仅有1次，也可能被判处刑罚。曾经有专家预计，把“扒窃”等规定为行为犯，入罪不再以数额为限，各地盗窃入罪将呈“井喷”现象。但情况并非如此。据江苏省常州市公安局介绍，“2011年5月至7月，常州扒窃立案数与去年同期相比上升49.3%，因扒窃被刑拘的人数上升60%”。但在北京市朝阳区，情况正好相反：据北京市朝阳区人民检察院介绍，“5月至7月，该院盗窃案件受案数量较为平稳，已办理了十五六起入户盗窃案件，尚未办理扒窃案件。”由此可见，各地司法机关对“扒窃”入罪的认识有较大差异，这引发了对“扒窃”入罪相关问题的一系列思考：“扒窃”入罪的正当性基础在哪里？“扒窃”一律入罪是否正确？“扒窃”如何量刑？
一、对“扒窃”行为的理解与把握
刑法调整的“扒窃”行为应具有以下特征：1.“扒窃”行为应该在公共场所内实施。需要特别指出的是，公共场所应该是指不特定民众能够自由进出的场所，既包括公共大众经常光临的场所，也应包括不特定或特定的多数民众能够进出的场所。2.“扒窃”行为的对象应是他人“随身携带”的财物。3.“扒窃”通常是秘密窃取，但也不排除公开窃取。4.“扒窃”的对象须是动产且为有体物。
二、“扒窃”入罪的立法历程
1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》规定，“曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养；其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任”。
1989年12月13日，公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部在联合颁发的《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》中规定：“在办理流窜盗窃或者扒窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。对那些抓获时作案所得的款物数额虽略低于当地非流窜犯罪的同类案件的数额标准，但情节恶劣，构成犯罪的，也要依法定罪判刑；对多次作案，属惯犯、累犯的，亦应依法从重惩处。”
1992年12月11日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条规定，个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有“多次扒窃作案”等情节的，也可追究其刑事责任。
1997年11月4日，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。
2010年8月23日，全国人大常委会在第一次审议《刑法修正案（八）（草案）》时，“扒窃”并没有列入盗窃罪成立的条件中。在审议过程中，一些代表认为扒窃案件发案率越来越高，团伙作案、流串作案、惯犯作案较多，还有一些犯罪分子在公共场所专门针对一些弱势群体扒窃作案，十分猖獗，危害严重，而相关法律对此惩处不力，建议在《刑法修正案（八）》中把“扒窃”行为入罪。于是，《刑法修正案（八）》增加了“扒窃”的规定，并最终在2011年2月25日审议通过。
三、“扒窃”入罪的现实必要性
将“扒窃”行为作犯罪化处理，正是基于“扒窃”行为的社会危害性及“扒窃”行为入罪的必要性。
（一）“扒窃”行为愈来愈猖獗，社会危害性大
近年来，“扒窃”现象极为突出，很多群众都曾有被扒窃的经历；而被扒窃的财物也种类多样，“扒窃”虽然采取秘密手段进行，但针对的是不特定人的财产利益，且均是在公共场所进行，严重扰乱了社会秩序，对被害人具有较大的人身危险性。如玉林市玉州区人民检察院在2011年5月至2012年5月，共受理公安机关提请批准逮捕扒窃案件57人，其中有4名被害人和1名群众被伤及身体。
（二）原有的行政处罚对"扒窃"的威慑力不够
《刑法修正案（八）》正式实施前，扒手被抓获后通常是被处以治安拘留，或者是劳动教养。不少扒手因扒窃财物数额没有达到刑事处罚的界线，或者没有证据证明是多次扒窃，拘留几天便被释放。扒手仍接着偷，造成“抓了放，放了抓”的现象，可见，单纯的治安处罚已经对扒窃行为难以起到足够的威慑作用，选择用刑罚手段对其进行规制和惩罚是必要的。
四、“扒窃”入罪的实践困惑
（一）“扒窃”是否一律入罪
《刑法修正案（八）》实施以后，各地也纷纷出现了“扒窃”入刑第一人，比如因扒窃一部价值225元手机被桂林市七星区人民法院一审判处拘役四个月，并处罚金1000元的广西第一人李某。③这种不考虑“扒窃”的数额、情节、次数、既遂与否，将之一律按照刑事案件来处理的做法，可能给我们的法律适用、司法实践带来一系列问题。
1.“扒窃”入罪与宽严相济刑事政策
对于那些团伙作案、流窜作案、惯犯作案，严重影响人民群众的安全感和社会稳定的扒窃行为，我们坚持“严打”的方针，是符合宽严相济的刑事司法政策中“重重”精神的；而对于那些偶犯、初犯、散兵游勇式的小额扒窃行为，我们如不分青红皂白，一律将其入罪，显然不符合宽严相济的刑事司法政策“轻缓”的基本精神。
2.“扒窃”一律入罪可能会引发刑法体系失衡
“扒窃”行为在涉及到其他犯罪时，由于“扒窃”入罪标准的改变，可能会产生许多不协调的问题。比如，在公共场所内最常发生的犯罪系扒窃、抢夺等侵财犯罪案，若“扒窃”行为人懂得“扒窃”无需达到数额较大即可构成犯罪，而抢夺需达到一定数额才构成犯罪，那么本着降低入罪风险的目的，在其“扒窃”行为被人发觉后，就自然会瞬间转化犯意，将“扒窃”行为转换成抢夺，或者一开始就倾向于实施更为保险的抢夺行为。这样，使得原本更为恶劣的抢夺行为由于未达到相应的数额标准反而无法受到刑事惩罚，造成了入罪的不公平，致使严惩“扒窃”行为的立法初衷无法实现。
3.“扒窃”一律入罪将消耗过多的司法资源，易导致选择性执法
“扒窃”现象在现实生活中非常活跃，若“扒窃”一律入刑，该类案件必须骤增，现有司法工作人员突然要面对数量骤升的“扒窃”刑事案件，由于精力、时间、财力、装备等的限制，其最终会采取选择性执法。造成的结果可能是：一部分犯罪行为人受到更严厉的处罚；而另一部分犯罪行为人却不能受到刑事的追究，立法的初衷与原意因法律适用的偏离而导致实质的不公平。同时，“扒窃”入罪会使罪犯成倍增长，监所的压力也会成倍增加，监所的再教育功能亦有可能由此受到严重影响。
因此，笔者认为，“扒窃”不应一律入罪。
（二）如何给“扒窃”定罪量刑
1.正确适用《刑法》总则第十三条“但书”规定
《刑法》总则第十三条规定：“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定在刑法理论上称为“但书”。“扒窃”也应当以该条款作为指导，对情节显著轻微危害不大的扒窃行为，也可以而且必须适用。比如，行为人仅是临时起意实施“扒窃”行为，被扒物品价值亦极其低廉，手段并不恶劣的，应当视为“情节显著轻微，危害不大，应不认为是犯罪”。
2.利用司法解释对“扒窃”做限制性解释
首先，应对“扒窃”行为中的“公共场所”应当做限缩性解释：①公共场所具有空间开放性，涉及社会生活的各个领域；②公共场所人员密集、复杂、无身份限制；③公共场所中各类信息丰富；④公共场所易发生各种治安问题。其次，应对“扒窃”行为指向的对象即“财物”作限缩性解释：财物范围应仅限于被害人身上所穿衣服兜内的财物、被害人佩戴的首饰等与被害人身体密切接触的财物。当然，还须应考察行为人所窃取的财物是否具有值得刑法保护的价值，如所窃取的财物经济、使用价值都很低廉，则不宜认定为犯罪。
相关司法解释可以考虑以下情况不作为犯罪追究刑事责任：①因生活困难“扒窃”数额较少的偶犯、初犯的；②已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；③全部退赃，退赔的；④自首、立功或者坦白的；⑤被胁迫参加盗窃活动；⑥确无收入来源的老、弱、病、残、孕等特殊人群的；⑦其他情节轻微，危害不大的。但是以下情况除外：①“扒窃”后不讲真实姓名，无法查清真实身份的；②行为人属流窜作案、结伙作案的；③被告人属累犯的；④扒窃行为人实施暴力或以暴力相威胁，导致被害人伤亡或其他严重后果的。需要特别指出的是：“扒窃”情节显著轻微，危害不大的一个重要表征就表现在对象价值较小，所以作司法解释时，应附加“扒窃”数额较小的条件，或明确列举出“数额较小”所指向的具体数额范围。
3.研究制定关于“扒窃”行为的量刑指导意见
最高人民法院已经推行《人民法院量刑指导意见（试行）》。2010年2月，最高人民检察院也制定下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》。在最高法颁布的指导意见中，虽对盗窃罪量刑进行了规定：“达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。”但并没有考虑到扒窃一次的情况，亦没有对扒窃一次的情形做出量刑规定。所以应尽快对量刑指导意见做出修改，增加关于“扒窃”入刑的量刑意见，以便各地人民检察院准确、合理地提出量刑建议，从而达到统一“扒窃”行为定罪量刑司法尺度的目标。
五、结语
《刑法修正案（八）》将“扒窃”入刑，是我国刑法修正史上的一大进步。但在司法实践中，摒弃“扒窃一律犯罪化”的机械执法观，对“扒窃”的地点、行为指向的对象及数额作限制解释，同时适用《刑法》总则第十三条的“但书”规定，以适度制约“扒窃”入罪的门槛；并通过司法解释和量刑规范化等途径建立“扒窃”行为入罪的基准，统一刑罚标准，从而能够更为有效地实现对“扒窃”行为的刑罚惩治。
