关键词: 妨害信用卡管理罪 司法适用 司法建议 立法完善
内容提要: 妨害信用卡管理罪自设立以来，围绕其犯罪构成以及与其他信用卡犯罪的区分一直存在较多争议，实践中也遇到不少法律适用方面的疑难问题。伪造的信用卡不仅仅是指外观上的伪造，更侧重指信用卡信息的伪造。不应把仅仅提供虚假资信等身份证明以外资料的行为，也认定为妨害信用卡管理的行为。为避免司法实践中的争议和混乱，应在刑法中增加单位为妨害信用卡管理罪的主体为宜，对单位实施的犯罪行为仅仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不追究单位本身的责任，不符合罪责自负原则。出售，购买，为他人提供诈骗、捡拾的信用卡是否构成犯罪，法律并未规定，但从法益保护角度分析这些行为造成的社会危害性并不亚于出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或以虚假身份证明骗领的信用卡，理应加以惩处。行为人“以虚假身份证明骗领的信用卡”由于持卡人是不真实的，对这种骗领的信用卡加以使用，遭受财产损失的是银行，危害的是金融秩序和银行资金安全，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，而不应以盗窃罪论处。
2005 年8 月5 日，马来西亚人王某在浦东国际机场入境时，被查获随身携带毒品及30 张伪造的国际信用卡，上海市第一中级人民法院以其分别构成走私罪和妨害信用卡管理罪判处王某有期徒刑1 年6 个月，并处罚金人民币21000 元，驱逐出境。该案在移送审查起诉时只认定涉嫌走私毒品一个罪名，但检察机关审查认为，王某随身携带的30 张国际信用卡均系可使用的伪造信用卡，其行为符合《刑法修正案(五)》新增设的妨害信用卡管理罪的犯罪构成，遂追加认定其妨害信用卡管理罪，最终被法院采纳。www.133229.Com
2005 年2 月十届全国人大常委会第十四次会议通过《刑法修正案(五)》，将信用卡诈骗、伪造信用卡的一些预备、帮助行为的可罚性提前，统一规定为妨害信用卡管理罪，作为刑法第177 条之一，从而在立法上实现了结果犯向行为犯转变。妨害信用卡管理罪侵犯的客体是国家对信用卡管理的制度。从法益分类上看，本罪所侵犯的法益为一种超个人法益，并不是某一特定的财产法益，不要求给他人造成财产上的损失，只要实施了法律规定的特定行为即可。众所周知，无论实施何种信用卡犯罪的行为，行为人最终目的都是利用信用卡来骗取钱财，也只有这一骗取行为，才会对社会造成客观实在的危害，而妨害信用卡管理罪在客观方面表现的行为，都是一种尚未实施利用信用卡骗取钱财前的预备、帮助行为。从刑法理论上讲，既然规定了信用卡诈骗罪和包括伪造信用卡行为的票证诈骗罪，此类预备、帮助行为的处理也应当能够受到惩治。但是，信用卡诈骗、伪造信用卡犯罪的认定必须证实利用信用卡实施骗取钱财的结果，给司法证明带来困难，不利于法对此类犯罪行为的打击。《刑法修正案(五)》的补充规定，正是弥补了这一缺陷，解决了司法实践中的一些具体问题，但同时也带来一些认识上的困惑，如这一罪名与其他信用卡类犯罪如何区分？应当如何理解和适用这一新罪名及其规定的几种情形？对此理论和实践中都存有争议。
一、妨害信用卡管理罪的客观方面
妨害信用卡管理罪在客观方面表现为持有、运输数量较大的伪造的信用卡、伪造的空白信用卡，或者非法持有数量较大的他人信用卡，或者使用虚假的身份证明骗领的信用卡，或者出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为。
（一）对“伪造的信用卡”的理解与把握
伪造的信用卡不仅仅是指外观上的伪造，更侧重指信用卡信息的伪造。“伪造的信用卡”，其本质在于该伪造的信用卡被使用时，发卡机构按照一般的谨慎和注意，通过一般的工作流程，能够做出与真卡相同的识别。信用卡是特定信息与一定物质载体相结合的事物，因此在对信用卡的伪造方面，与传统的伪造货币、伪造有价证券等价值与物质载体不可分离的犯罪对象有所不同。因此，仅从外观上伪造信用卡，即使再逼真，也不足以使该假信用卡具有使用价值。信用卡信息，是指合法持卡人的个人资料包括以电子数据的形式记录在信用卡磁条上的用户资料和持卡人自设密码。信用卡信息除合法持卡人掌握之外，同时由发卡机构保存，只有持卡人的个人信息资料与发卡机构保存的信息资料相吻合，该信用卡才具有其功能。因此，通过特定的手段将完全虚构的信息写入伪造的信用卡，并且使该卡能够与真卡一样为发卡机构认可使用，是典型的伪造的信用卡；将通过非法手段获取的他人的真实的信息资料写入仿照真卡进行伪制的信用卡，从而使发卡机构做出与真卡一致的识别，也是伪造的信用卡；将通过非法手段获取的他人的真实的信息资料写入与真卡不一致的伪造卡，但可以通过自动取款机进行使用的，也应当属于伪造的信用卡。实践中还遇到一种情况，即将通过非法手段获取的他人的真实的信息资料写入变造的信用卡后，该卡是否属于伪造信用卡？笔者认为，由于信用卡特定信息与一定物质载体相结合的属性，对特定信息的虚构是伪造，对特定物质载体的仿制是伪造，将特定信息与一定载体相结合的过程也是伪造。理由在于：伪造的本质特征在于无权制作和非法伪制，非发卡机构无权对信用卡上的信息进行修改，所以即使对非伪造的信用卡上的信息进行修改也是一种伪造行为，由此产生的信用卡也属于“伪造的信用卡”。
（二）对使用“虚假的身份证明”的理解与把握
持有、运输数量较大的使用虚假的身份证明骗领的信用卡，是妨害信用卡管理犯罪的一种客观行为方式。但何谓“虚假的身份证明”？《刑法修正案（五）》的规定中未予明确，给司法认定带来困难。有观点认为，“身份证明”并非仅仅指表明特定主体身份的证件或材料，而是泛指一切具有证明信用卡申请人真实身份并具有相应资信情况的相关证件和材料1。笔者不赞同这一观点。刑法修正案既然明确规定的是“虚假的身份证明”，而非“提供虚假信息”，对此就不应该作进一步的扩大解释。因为就一般情况而言，使用虚假的身份证明申领的信用卡，一旦发生恶意透支，发卡行很难找到信用卡申领人，无法追回损失。如果行为人仅仅提供虚假资信状况从而获取信用卡的，发卡机构仍可以通过真实身份登记找到该申领人，采取措施挽回损失。而且，发卡机构有义务对持卡人的申请材料进行审查，对其资信情况进行调查及监管，行为人提供虚假资信状况申请信用卡的社会危害性要小于提供虚假身份证明。因此，不应把仅仅提供虚假资信等身份证明以外资料的行为，也认定为妨害信用卡管理的行为。
二、对单位组织实施妨害信用卡管理的处理
刑法第177 条之一并没有规定单位为妨害信用卡管理罪的犯罪主体，那么对于单位组织实施妨害信用卡管理的行为如何处理？有观点认为，对为单位利益实施的犯罪行为，法律未规定为单位犯罪，对单位不能以犯罪论处，但只要符合该罪构成要件，就可以对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以该罪论处。因为从法益侵害角度讲，客观上对于信用卡管理制度和公私财产所有权的侵害并不取决于主体是单位还是个人2。还有一种观点认为，单位不能构成犯罪，就不能追究单位中的直接责任人员和主管人员的责任，他们的责任以单位构成犯罪为前提3。笔者赞同第一种观点，即使单位不构成妨害信用卡管理罪，也可以对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。2002 年7 月8 日，最高人民检察院《关于对单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定:“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为情节严重的，应依照刑法第二百六十四条规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”这一规定除了对单位盗窃犯罪如何处理作出规定以外，更重要的是明确了单位实施刑法未规定为单位犯罪的行为的处罚精神，对相类似犯罪行为的处罚也应参照执行。
笔者建议，为避免司法实践中的争议和混乱，在刑法中增加单位为妨害信用卡管理罪的主体为宜，对单位实施的犯罪行为仅仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不追究单位本身的责任，不符合罪责自负原则。但也有观点认为，单位不能成为本罪的犯罪主体，理由是：一般单位不必冒此风险去出售、运输如此小数额的财物，而且单位的信用卡也要具体持卡人去实施妨害信用卡管理的行为，实际上就是持卡人自己实施的行为。这一观点值得商榷，单位持卡人按照单位意志实施妨害信用卡管理行为，应当作为单位犯罪处理，理由如下。
第一，按照信用卡的发行对象，可以分为单位卡和个人卡。单位是具有其特殊的意识和意志的，单位既然可以作为合法持卡人和使用人，从事能够利用信用卡作为结算的正常经济行为，当然能够实施妨害信用卡管理的犯罪。虽然单位卡是由被指定的具体持卡人来持有、运输、出售，但持卡人是按照单位意图实施行为的，该行为是单位意志下的行为而不是持卡人个人意志下的行为。从实际效果看，规定单位可以成为妨害信用卡管理罪的主体，可以较好地发挥刑法为市场经济保驾护航的作用，威慑和惩处单位实施妨害信用卡管理的行为。
第二，单位实施妨害信用卡管理犯罪客观存在，具有实质的社会危害性。“单位信用卡犯罪具有隐蔽性、易得逞等特点，危害性却在一般情况下较之自然人信用卡犯罪的危害性更大”。如果单位实施了出售、运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡的行为，不仅为信用卡诈骗提供了条件，而且其造成的社会危害后果会相当严重。这种情况对单位不追究刑事责任，立法上显然存在漏洞。
第三，在实践中确实存在单位实施妨害信用卡管理的行为。如本罪涉及的运输、出售行为完全可以由单位进行，而且我国刑法中也有类似规定。如刑法第125 条第1 款规定的非法运输枪支、弹药、爆炸物罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成；第 206 条规定的出售伪造的增值税专用发票罪也可以由单位构成。根据刑法第177 条规定，单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体，其中就包括伪造信用卡的行为，单位伪造信用卡后再出售、运输的是行为的延续。
第四，刑事立法应具有协调性。我国刑法中的集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪等可由单位构成，为何妨害信用卡管理罪不能由单位构成？伪造信用卡的，可构成伪造、变造金融票证罪，单位可以成为主体，而出售、运输伪造的信用卡的，单位却不能构成犯罪主体，在立法上明显不协调。所以在刑法修订时，应该在妨害信用卡管理罪中增设单位犯罪的内容。
三、妨害信用卡管理罪的既遂与未遂
有观点认为，妨害信用卡管理罪的四种行为都是行为犯，只要四种行为之一实施完毕即构成妨害信用卡管理罪的既遂4。笔者不赞同这一观点。妨害信用卡管理罪属于“行为金融犯罪”的一种，行为金融犯罪是否存在犯罪未遂形态，历来有肯定和否定之争。否定说认为，所谓“行为金融犯罪”指不需要犯罪结果作为构成要件，只要实施一定的行为即可构成的金融犯罪，不要求结果的产生，不存在既遂、未遂之分。5肯定说认为，金融犯罪的未遂同样存在于大多数金融犯罪的行为犯中，如伪造型、交易型、位移型的金融犯罪都是行为犯，但行为犯并不意味着只要行为人一“着手”就成立犯罪的即遂形态，既遂的形成也有一个从量变到质变的过程，有一个行为是否实行充分的问题。妨害信用卡管理罪所列几种行为，因其特性的不同，在既遂与未遂形态的区分上也有所区别。
第一，持有型的妨害信用卡管理犯罪不存在犯罪未遂。包括明知是伪造的信用卡而持有、明知是伪造的空白信用卡而持有、非法持有他人信用卡等行为。一般认为持有是对特定物品的支配控制，这种支配或控制并不需要有时间上的延续性才构成犯罪，一旦着手实施就属于犯罪既遂。因此，持有型妨害信用卡管理犯罪不存在犯罪未遂。
第二，明知是伪造的信用卡而运输的犯罪既遂以起运为标准。行为人的意图实现与否不能作为既遂与未遂的标准，因为伪造的信用卡一旦起运就已经对信用卡管理秩序造成实际性侵犯。因此，在运输过程中被查获的也属于既遂。只有当伪造的信用卡处于尚未起运状态，如已经委托他人运输但未起运即被查获的，才属于犯罪未遂。如行为人以邮寄方式运输伪造的信用卡的，只要行为人办理完邮寄手续，将伪造的信用卡交付承运部门即为犯罪既遂，若在办理邮寄过程中被查获的，则为犯罪未遂。
第三，使用虚假的身份证明骗领信用卡是指行为人在办理信用卡申领手续时使用虚假的身份证明骗取银行信任，获得信用卡的行为。行为人以虚假的身份证明向银行或其它金融机构申领信用卡的行为为犯罪着手行为，如果由于行为人意志以外的原因，如被银行识破而没有骗领成功，构成犯罪未遂。
第四，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡，或者以虚假身份证明骗领的信用卡的，应以伪造的信用卡，骗领的信用卡的交付、接受为标准。因为现实中的买卖交易并非都是当场的钱货两清交易，出售、购买、提供伪造的信用卡行为的核心是实际交付，如果双方仅意思表示一致，却由于意志以外的原因未能得逞的，应属于犯罪未遂。
四、司法实践中存在争议的妨害信用卡管理行为
（一）出售、购买、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾的信用卡的定性
刑法第177 条之一第1 款第4 项规定“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”构成妨害信用卡管理罪，将定为“伪造和骗领的信用卡”。那么对于出售、购买、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾来的信用卡如何处理？盗窃信用卡并使用的，可根据《刑法》第196 条第3 款的规定按盗窃罪定罪处罚，但盗窃信用卡后将其出售的，显然不能按盗窃罪论处，也不符合持有、出售伪造信用卡的妨害信用卡管理行为。出售，购买，为他人提供诈骗、捡拾的信用卡是否构成犯罪，法律并未规定，但从法益保护角度分析这些行为造成的社会危害性并不亚于出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或以虚假身份证明骗领的信用卡，理应加以惩处。笔者建议，两高应及时用司法解释明确出售、购买、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾的信用卡的，以妨害信用卡管理罪论处。在司法解释未出台之前，司法实践中可以作如下处理：如果行为人明知他人有利用信用卡诈骗的故意，仍然出售、提供盗窃、诈骗、捡拾信用卡的，或者明知他出售、提供的信用卡系盗窃、诈骗、捡拾而来，仍然购买、接受的则构成共同犯罪，双方都应以信用卡诈骗罪论处；如果行为人出售、为他人提供盗窃、诈骗、捡拾的信用卡数量较大，或者行为人明知信用卡系盗窃、诈骗而来仍然购买、接受且数量较大的，而无证据证明有共谋使用的故意的，对行为人可以适用“非法持有他人信用卡数量较大”的妨害信用卡管理罪处罚。至于行为人捡拾他人信用卡后未上交的，不应当以非法持有定性。
（二）盗窃以虚假的身份证明骗领的信用卡并使用的行为定性
根据刑法第196 条第3 款规定，盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪定罪处罚。这一规定是否具有科学性在学界存有很大争议。多数学者认为盗窃并使用信用卡行为完全符合诈骗犯罪的性质，应构成信用卡诈骗罪。因为该行为构成犯罪在很大程度上决定于行为人实施的“使用行为”，单纯的盗窃信用卡而未使用的行为并不构成犯罪，只是因为行为人使用才构成犯罪。笔者认为，学者们的观点是正确的，但法律明确规定以盗窃罪论处，司法当然应遵照执行。但这一规定能否套用到“盗窃以虚假身份证明骗领的信用卡并予以使用”的行为中？笔者对此持否定意见。盗窃信用卡并使用情况中的“信用卡”应是指真实的信用卡，而不包括伪造的或已经作废的信用卡，如果盗窃他人伪造的或已经作废的信用卡后并加以使用的，对行为人应以信用卡诈骗罪定罪处罚。这是因为行为人所盗窃的伪造的或已经作废的信用卡实际上并不属于信用卡本身，不具有支付凭证的特点，因而行为人盗窃行为不能构成犯罪。这种情况中的使用行为则完全符合刑法规定的信用卡诈骗罪中的“使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡”的情形，因而构成信用卡诈骗罪。行为人盗窃真实信用卡并加以使用，遭受财产损失的是合法持卡人而不是银行，“以虚假身份证明骗领的信用卡”虽然是银行发行的真实有效的信用卡，但由于持卡人是不真实的，对这种骗领的信用卡加以使用，遭受财产损失的却是银行，危害的是金融秩序和银行资金安全，这一行为符合信用卡诈骗罪的构成，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚，而不应以盗窃罪论处。
（三）使用购买来的他人多余的信用卡(真卡)的行为如何认定
向他人购买多余的信用卡并使用的行为，从刑法规定来看，可以用两个罪名进行规制。一是适用刑法第177 条之一规定的妨害信用卡管理罪，二是适用刑法第196 条第3 项规定的信用卡诈骗罪。由于行为人收买的是他人多余的信用卡，是银行发行的真实有效的信用卡，不能适用使用伪造信用卡的条款。如果行为人仅仅是购买了他人的信用卡并没有使用的，则符合妨害信用卡管理罪中的非法持有他人信用卡的情形，构成妨害信用卡管理罪。如果行为人购买的他人信用卡并冒充持卡人的名义进行使用的，则符合信用卡诈骗罪的“冒用”情形，构成信用卡诈骗罪。“冒用”一般包括三种情形：擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；利用捡拾到的他人的信用卡进行取现、消费；接受他人通过盗窃、捡拾、骗取等方式获得的信用卡并使用的6，笔者认为购买他人多余的信用卡并冒用的，也应属于冒用的情形之一。
注释:
1肖乾利：《妨害信用卡管理罪若干问题之探讨》，《云南行政学院学报》2006 年第1期。
2张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《中国刑法学精萃》(2001 年卷)，机械工业出版社2002 年版，第136 页。
3王志祥、杨卉青：《信用卡诈骗罪若干问题研究》，载赵秉志主编《新千年刑法热点问题研究与适用》(下)，中国检察出版社2001 年版，第1394 页。
4王良顺：《试论妨害信用卡管理罪》，载《中国刑法学年会文集》(第二卷)，中国人民公安大学出版社2005 版，第909 页。
5参见屈学武：《金融刑法学研究》，中国检察出版社2004 年版，第108 页。
6参见顾肖荣：《信用卡犯罪认定的新思考》，《法学》2005 年第11 期，第101 页。
