摘要：利用影响力受贿罪的客体应当是国家工作人员职务行为的公正性而非廉洁性。本罪中的“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间的关系无需限制为具有管理制约关系,只要其对被利用的国家工作人员具有影响力即可。本文指出行为人的承诺是本罪的着手,而被利用的国家工作人员对于请托事项做出承诺的才构成本罪的既遂,国家工作人员也可以成为本罪的主体。
关键词：国家工作人员 利用影响力受贿罪 职务活动
《刑法修正案(七)》第13条增设了利用影响力受贿罪,该罪与斡旋型受贿罪在行为特征方面有某些相似之处,如收受贿赂者本人不能为请托人谋取利益,必须通过其他国家工作人员实施职务行为为请托人谋利;该罪与斡旋受贿犯罪对于被利用的国家工作人员来讲,都存在一个影响力的问题等等。但是,两者的区别也是非常明显的。笔者拟从二者的关系出发,采用比较分析的方法,就本罪争议较大的四个重要问题进行初步的研讨。
一、本罪的客体是否为国家工作人员职务行为的廉洁性
关于本罪的客体,学界主要有两种观点:第一种观点认为,“本罪的客体是国家工作人员职务活动的不可玷污性。”第二种观点认为,“本罪的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性。”
其实上述两种观点没有本质的区别,在笔者看来,所谓的“不可玷污性”与“廉洁性”只是同一事物的两种不同表述而已。然而,笔者认为本罪的客体不应当被界定为国家工作人员职务行为的廉洁性,上述两种观点实际上是抹杀了本罪与受贿罪(斡旋受贿)在本质上的区别。wwW.133229.COm
第一,从处罚根据上,可以说明本罪与受贿罪(斡旋受贿)有本质的不同。从本质上来说,斡旋受贿是一种“职权性”影响,这种影响力源于行为人的权力对于被利用者来讲具有可交换的价值或者说行为人的权力对于被利用者来说是一种用得着的权力,因此,可以理解为斡旋人通过斡旋实现了权力的交换,其“取得”了可以与请托人的财物形成对价关系的权力。换言之,斡旋受贿是通过权权交易进而实现权钱交易。因此,斡旋受贿行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,这也是为何刑法规定斡旋受贿以受贿论处的背后根据。对于利用影响力受贿罪来讲,行为人对于被利用的国家工作人员是一种“非职权性”影响,无法“取得”能够与请托人的财物形成对价关系的权力,行为人与请托人之间不存在权钱交易的关系。此外,实施职务行为的国家工作人员并没有收受贿赂,也不知道与其关系密切的人或者与其他国家工作人员关系密切的人收受了贿赂。因此,本罪并没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。
第二,从构成要件上,可以解释本罪与受贿罪有明显的差异。根据我国刑法规定,在受贿罪中,无论行为人为请托人谋取的是正当利益还是不正当利益都构成犯罪,而对于本罪来讲,只有实施职务行为的国家工作人员为请托人谋取不正当利益的,才构成犯罪。国家工作人员为请托人谋取不正当利益,显然侵犯的是国家工作人员职务行为的公正性而非廉洁性。
第三,从域外规定上,可以印证本罪与受贿罪有显著的区别。我国批准的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第15条规定了向本国公职人员行贿罪与本国公职人员受贿罪,同时在第18条规定了影响力交易。《公约》将受贿罪与影响力交易罪规定在不同的法条且使用了不同的罪名,应当认为两罪的直接客体是不同的。 国家工作人员在实施职务行为时,只能依据国家的法律、政策的相关规定履行其职权,而不应当考虑与履行职权无关的因素以保证职务行为的公正性。笔者认为刑法之所以要规定利用影响力受贿罪,其目的是为了阻止与国家工作人员有密切关系的人滥用其对国家工作人员的影响力,以保护国家工作人员公正的行使职权。因此,本罪侵犯的客体应当是国家工作人员职务行为的公正性。
二、“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间是否需要有制约关系
正确理解“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间的关系是准确掌握本要件的前提。由于斡旋受贿中也存在类似的规定,因此,为了准确理解本要件,有必要对相关法条一并考察,进而阐明本要件的真实含义。 对斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,学者之间存在分歧,有制约关系说、特殊关系说和无制约关系说等几种观点。为了统一认识,消除分歧,2003年11月13日最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中指出:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。”从该
《纪要》可以看出,在斡旋受贿中,行为人与被利用的国家工作人员之间不存在制约关系,但是如何理解这种制约关系呢?实际上,这里的制约关系宜理解为一种管理制约关系,这种制约关系对被利用人的职务升降、政治生命、工作优劣的评判具有决定权、制约权。笔者认为对于本罪中的“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间的关系不应与斡旋受贿中的类似要件做同一理解。在斡旋受贿中,行为人与被利用的国家工作人员之间的关系排除了制约、隶属关系是为了与直接受贿相区分,即行为人利用职务上有管理制约关系的其他国家工作人员的职权索取收受贿赂的,应直接适用《刑法》第385条;但是本罪则不存在与直接受贿相混淆的可能,进而“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间的关系亦无加以限制的必要,因此无论两者之间是否存在管理制约关系,只要是“该国家工作人员”职权与地位对被利用的国家工作人员具有影响力即可。 三、为请托人谋取不正当利益要件的成立需要哪一方承诺 2003年11月13日,最高人民法院在《纪要》中指出:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”《纪要》的上述内容是对受贿罪中的“为他人谋取利益”要件的解释,根据体系解释的方法,对于“为请托人谋取不正当利益”这一要件,也应当认为包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,就具备了为请托人谋取不正当利益的要件。其中,承诺是最底限的要求。收受型受贿罪一般存在着行贿人与受贿人两方,而在本罪中则存在着请托人、行为人、被利用人三方,那么就产生了由哪一方承诺才成立为请托人谋取不正当利益的要件的问题。实际上,斡旋受贿罪的构成要件也存在相同的规定。对于斡旋受贿罪中的“为请托人谋取不正当利益”,有学者认为,为他人谋取不正当利益的承诺是指行为人的承诺。至于被利用的国家工作人员有无承诺不影响该罪的成立。笔者认为这种观点有一定道理,但需要进一步的补充。因为,虽然被利用方的承诺不影响犯罪的成立,但是被利用方的承诺影响犯罪的既遂。行为人对请托人的请托事项做出承诺后,可能出现三种结局:一是行为人没有进行斡旋;二是斡旋失败;三是斡旋成功。前两者显然是犯罪的未完成形态,而后者是犯罪的既遂。理由是在直接受贿中,只要受贿人对请托人的请托事项做出了承诺,按正常的发展,受贿人就会实施为请托人谋取利益的行为,进而实现请托人的请托要求。但是在斡旋受贿中,只有在行为人做出承诺并得到被利用方的承诺后,被利用方才可能实施为请托人谋取利益的行为,进而实现请托人的请托要求。如果只有行为人的承诺而没有得到被利用方的承诺,是无法实现请托人的请托要求的,因此在此情况下应视为行为尚未实施完毕,因而属于犯罪的未完成形态。而对于本罪的规定,也应当如此理解。即行为人承诺为请托人谋取不正当利益的,就应当认为具备了“为请托人谋取不正当利益”这一要件,但是只有被利用的国家工作人员对于请托事项做出承诺的,才构成本罪的既遂。 四、国家工作人员能否成为本罪主体
07年版.
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