关键词: 公司犯罪/双罚制/刑罚体系/资格刑
内容提要: 我国1997年刑法典规定了单位犯罪之后，基本上确立了公司犯罪的双罚制原则。文章在分析公司犯罪双罚制原则理论根据的基础上，对双罚制原则本身利弊进行了客观评价，结合我国公司犯罪双罚制原则的现状，在吸收借鉴国外先进立法经验的基础上，提出了构建独立完整的公司犯罪刑罚体系的具体设想。
双罚制是指既要处罚公司（对公司判处罚金），也要处罚对犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员（对其判处刑罚）的原则。这是鉴于单罚制的缺陷而产生的一种新的处罚公司犯罪的体制。它吸收了转嫁制和代罚制的优点，糅合了转嫁制和代罚制的思想，能够有效地预防犯罪，符合刑罚的公正性，它也正确把握了公司犯罪的理论，使得对公司犯罪的处罚更科学。但是如何解释公司犯罪双罚制的理论根据一直是困扰中外刑法学家的一个理论难题。本文就此问题进行探讨并提出立法建议，以求教于学界。
一、国外关于公司犯罪承担刑事责任的几种学说
大陆法系有关公司犯罪刑事责任的理论可以归纳为否定说、肯定说、折衷说三种：
1.否定说认为，公司不具备辨别行为是非的意思能力以及控制自己行为的意志能力，不能像自然人那样实施具体的犯罪行为，因而不能同自然人一样去追究其刑事责任；公司存在的范围以及权利义务都是由法律规定的，超出法律规定范围的，就不能认为是公司所为，只能由直接实施行为的责任人员承担责任。WWw.133229.COM否定说的理论主要有：第一，越权理论。这种理论认为，法人的权利是由法人的章程明确限定的，由于法人的章程正式授予法人的权利只能是实施合法行为的权利，因此，法人在逻辑上必然无权实施犯罪，任何雇员的犯罪行为都是一种超越法人权利的犯罪行为，法人既不对其雇员的民事侵权行为负责，更不对雇员的刑事犯罪行为负责。第二，无思想理论。此理论认为，自然人能够独立地进行思维和活动，他们为了满足不断产生的欲望，就可能产生犯罪意图，进行犯罪活动，并对自己的犯罪负担刑事责任，是确定无疑的。但法人不同，法人本身没有思想，不能像自然人那样用大脑进行思维，不可能产生犯罪意图或预谋。[1]
2.肯定说认为，公司在现实生活中实际存在，公司有其决策机构，因而公司可以通过决策机构表达意思和意志，实行行为，况且法人在民法上有违法行为能力，相应的公司在刑法上就有犯罪能力，当然可以负刑事责任。尽管刑法中的刑罚制度是以自然人为主要适用对象，对公司不可能处生命刑、自由刑等，但是对公司可以处罚金刑，还可以宣布解散公司、禁止公司从事特定内容营业等处分方式。
3.折衷说把犯罪分为自然犯罪和法定犯罪，刑事犯罪和行政犯罪。所谓自然犯罪或刑事犯罪是以个人责任能力为前提的，违反传统伦理道德的犯罪行为，如杀人、强奸、放火、抢劫等。所谓法定犯罪或行政犯罪是以不履行义务为前提而违反行政法律规定的犯罪行为，如经济领域的犯罪。公司对于自然犯罪或刑事犯罪没有犯罪能力不负刑事责任，但对于法定的犯罪或行政犯罪，则应肯定其具有犯罪能力，应承担刑事责任。
二、我国公司犯罪双罚制的法理依据
我国新《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的依照规定。”尽管我国新刑法对公司犯罪处罚做出了双罚制的原则性规定，但是对双罚制的理论依据，我国刑法学界则众说纷纭，莫衷一是。主要观点有：
1.两个犯罪主体论。由于公司是一个社会有机整体，并非自然人，而且独立于自然人，但它又是由自然人组成。这就决定了公司犯罪具有自然人犯罪所不具有的复杂性。公司犯罪。实际上是一个犯罪，两个犯罪主体，一个刑罚主体（单罚制），或者两个刑罚主体（双罚制），这是由公司内部结构复杂性所决定的。为何除了惩罚公司自身还要惩罚其代表人或其他公司成员，这是因为他们在公司整体犯罪中起主要作用和负有重大责任，而且他们对公司整体犯罪的产生，主观上有罪过，客观上有行为，他们是有罪责的。既惩罚公司又惩罚在公司犯罪中具有重大罪责的公司成员，正是贯彻了罪责自负的原则，能够更有效地惩罚和遏制公司犯罪，有利于刑罚目的的实现。[2](p503)
2.连带刑事责任论。这种理论认为：双罚制的根据是公司犯罪的连带刑事责任原则。连带刑事责任，指公司与公司成员的犯罪行为相互关联，应同时追究二者的刑事责任。这一原则源于法人的民事连带赔偿责任。[3]
3.公司犯罪的双重性论。这种理论认为双罚制的根据在于公司犯罪具有两重性：它是作为独立主体的公司的犯罪，又包含着自然人犯罪（直接责任者的犯罪）。自然人犯罪是形式，公司犯罪通过自然人犯罪体现出来，是一个事物的两个方面。[4]并认为只有认识到了公司犯罪的特殊性——公司犯罪与自然人犯罪的两重机制，双罚制就有了根据，从而为有效地惩治公司犯罪奠定了基础。
4.双层机制论。这种理论认为公司犯罪确实存在着一个独特的双层机制：一层是表层犯罪者，以公司为主体；一层是深层犯罪者，以公司代表及其有关主管人员和直接责任人员为主体。[5]并认为公司犯罪的双层机制，为双罚制提供了理论基础。所谓双罚制，指的就是要对两个层次的犯罪者同时处以刑罚。这就是说，在双层机制中，不管是作为表层犯罪者的公司，还是作为深层犯罪者的公司代表及其有关主管人员和直接责任人员等，根据罪责自负的原则，都应为自己的犯罪行为负责而受到处罚。双层机制论者称公司犯罪存在着表层犯罪者和深层犯罪者，实质上仍然是承认公司犯罪存在着两个犯罪主体，因而与第一种观点一样难以令人满意。
5.公司成员行为的双重性说。该说认为，由于公司成员行为的双重性，导致同一个公司犯罪行为，既是公司实施的，又是公司成员实施的，由此分别产生了公司和公司成员两种主体的刑事责任。公司与公司成员不是共同犯罪的关系，两者的刑事责任之间也不存在谁主谁次的问题，公司成员更不是分担公司的刑事责任（所以不能因此而对公司成员从轻处罚）。这就是公司犯罪的双重刑事责任，它出自公司犯罪的双重构造，它决定了对公司处罚的双罚制。[6]
6.人格化社会系统责任论。该说认为单位（法人）是人格化的社会系统，作为一个系统的整体承担刑事责任。在法人犯罪中实际是一个犯罪、两个犯罪主体和两个刑罚主体。[7]
7.一体化的刑事责任。该论点认为单位犯罪是由团体和团体组成人员两部分组成的一个复合体的犯罪，双方融为一体共同承担刑事责任。[8](p74)
8.双重人格说。直接责任人员在为单位牟利实施犯罪之外，仍然具有自己的独立人格和意志。[9](p40)笔者认为，公司犯罪的双重性刑事责任是公司犯罪法定分担原则的体现，即当公司以整体财产承担公司犯罪的刑事责任后，要求与该犯罪行为相关的个人承担刑事责任，则更多地体现为一种公司承担整体刑事责任后的对公司内部责任的法定追究，通过刑事法律强制性要求公司代表人及相关人员承担相应的刑事责任。
首先，法定分担原则是刑法的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则在公司犯罪中的具体表现形式。现代社会强调公司的独立人格，但公司犯罪毕竟是由自然人实施的犯罪。随着法治化和现代企业制度的不断完善，单位作为社会组织体，也承担着法定的义务和责任。法人治理机制要求其自我约束，内部机构应相互制约，以防止各种越权和违法行为的发生。如果客观上公司违反了法定注意义务，疏于采取这种防范和监督措施，使其从业人员能以公司的名义实施违法行为，并造成危害结果构成公司犯罪也比较多见。[7]
其次，法定分担原则体现了公司犯罪的立法原旨。在公司犯罪产生前，通行的做法是由个人承担刑事责任。由于公司不是作为独立的存在，因而由自然人承担刑事责任就成为唯一的方式。公司犯罪成为单位成员的一种共同责任，连带责任。正是出于对这种责任转嫁的弊端的认识，因此现代公司犯罪彻底摒弃了代罚和转嫁制。对于公司犯罪而言，立法原旨就在于使公司自然人和公司本身不能将自己应承担的刑事责任转嫁到另一方，防止公司或个人互相推卸责任，逃避法律的追究，实现法律的公正性和严密性，从而真正实现罪刑自负，罚当其罪。这不仅是社会的进步，同时也是刑事立法技术先进性的表现。在法律拟制并赋予公司以独立的刑事责任能力和行为能力的前提下，单位基于其自身利益和意志，独立承担相应的刑事责任，同时对于公司个人根据其在公司犯罪中的作用追究其刑事责任，实质上是通过法律规制公司犯罪，实现刑责的分担，一方面国家重视和保护公司特别是企业法人在现实的经济社会中的作用，另一方面国家和社会须采取积极措施防止法人利用其由法律而生的特权和财力去操纵自然人侵害刑法保护的社会关系，并且防止公民成为某一法人的“私民”。[10](p140)这不仅充分体现了现代刑法罪刑自负、罪刑相当原则的要求，而且也实现了刑罚惩罚犯罪，防卫社会的目的。
再次，公司犯罪的刑事可罚性是法定分担原则的理论基础。公司犯罪多数是存在于公司在行使其法定权利时，由公司内人员通过不法的手段和方式，实施法定的危害行为，对社会公共利益和他人利益造成损害。公司犯罪行为无论是采取积极的作为方式还是间接地对其法定义务不作为，都是其主体意志的表现，并且都是存在故意或过失的罪过的。而公司自然人也是具有独立的人格和意识、意志的社会主体，即使是在公司中，主体实施犯罪行为不能说仅仅是基于公司的意志，客观上，则更多的是因为其基于自己的自由意志，在守法和违法之间选择了后者，主观上也是存在罪过的。正是这种罪过和其实施的危害社会的行为，根据刑法主、客观相统一的原则，同样应该追究其刑事责任。法人和公司自然人在公司犯罪中，主客观方面都是具有刑事可罚性，仅仅追究任何一方刑事责任都难以做到罪刑自负，罪刑相当。因而法律上两者分担刑事责任不仅从刑事责任机理上更接近于合理和均衡，同时也是法律公平正义和刑罚个别化的客观要求。
三、我国公司犯罪的双罚制现状及立法完善
（一）我国公司犯罪双罚制的现状
我国公司犯罪双罚制的法律根据就是我国《刑法》第31、32条的规定，通过规定可以看出，我国对公司犯罪施行“双罚制为主，单罚制为补充”的混合制的处罚原则。所谓混合制，是指刑法对公司犯罪并不规定单一的处罚原则，而糅合多种处罚制度的原则。也就是说，同时采纳多种处罚方式的原则。由于公司犯罪复杂多样，纯粹地运用单一的处罚原则，往往不能收到因情制宜的处罚效果，因而需要刑法对不同情况的公司犯罪，适用不同的处罚原则，以便能够更好地实现规制犯罪的效能。我国刑法中的混合制，实际上是双罚制和代罚制的混合。其中“双罚制”主要有以下几种形式：（1）对纯正的公司犯罪，凡是采用“双罚制”的，在罪状之后直接规定“双罚制”的法定刑。（2）对多数不纯正的公司犯罪，在适用“双罚制”时，分为两种情况：一是在各该罪的自然人犯罪之后。以专款规定对直接责任人员的处罚，但是直接援引前款关于自然人犯罪的法定刑；二是对直接责任人员另行规定轻于自然人犯罪的法定刑。（3）有几类不纯正的公司犯罪，则用专门法条统一规定“双罚制”。这又有两种方式：一是所规定的“双罚制”中对直接责任人员的处罚直接援引自然人犯该罪时的法定刑，如第150条；二是所规定的“双罚制”中对直接责任人员的处罚，不适用自然人犯该罪时的法定刑，而适用专门规定的相对较轻的法定刑，如第200条较之于第192、194、195、199条。由此可看出公司犯罪中单位成员承担刑事责任的方式为两类：一类是公司成员承担单位犯罪的全部刑事责任，这就是“单罚制”的来源；第二类是单位成员承担公司犯罪的部分刑事责任，即“双罚制”，这其中又可以划分为“公司成员承担与自然人犯罪相同的刑事责任”和“公司成员承担轻于自然人犯罪时的刑事责任”两种。前者如第201条偷税罪，根据第201条，公司构成偷税罪的，除对公司判处罚金外，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均依自然人犯偷税罪时的同等处罚标准进行处罚。后者如虚开增值税专用发票罪，自然人触犯该条时无论在哪一个量刑档次，都被科以自由刑并处罚金，而该条第三款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员只规定了自由刑。
“双罚制”将属于犯罪公司一个犯罪主体的刑事责任在公司与公司成员两者之间分配，通常让公司承担罚金刑，让公司成员承受自由刑，这样既避免了“代罚制”只处罚公司成员，不处罚犯罪公司的不公正性，又克服了“转嫁罚”仅处罚公司，而不处罚犯罪决定者和实施者的不合理性。但是，双罚制并非尽善尽美。有学者指出：“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制原则，尚不能全面地体现罪刑相适应的原则和符合犯罪的实际情况。”[11](p43)
目前，我国刑法理论上已经存在很多对“双罚制”进行批评的声音。如有的学者认为，我国的双罚制存在以下缺陷：（1）在刑事责任的原理上，刑事责任的根据是犯罪，只有犯罪程度的差别会影响刑事责任的大小，而没有因主体的差别造成刑事责任大小的不同。在单位与自然人犯同一种罪，犯罪情节等相同的情况下，二者的刑事责任应该是相等的，没有任何理由可以认为单位的刑事责任应当大于自然人。事实上，在单位成员与自然人同罚的场合，因为单位已承担了犯罪的部分刑事责任，同罚会造成超越单位犯罪的罪责范围。（2）单位犯罪的主体只是单位本身，单位成员对单位犯罪的作用再大，也不是犯罪主体，所以只能以单位的一个组成部分来承担单位犯罪的刑事责任，而同罚实际上将单位成员等同于一个自然人犯罪主体，违背了单位犯罪的基本原理。（3）有违罪刑相适应的原则。单位成员的行为具有两重性，一方面基于自身意志和行为的自由，体现了对自身利益的追求，另一方面从属于单位的意志和行为，代表了单位的利益，而自然人的犯罪行为完全是个人的意志和行为，只服从于自己的利益。因此，让单位成员与自然人承担同等的刑事责任是不妥的。当然更不应当重于对自然人的处罚。[12]
也有学者认为，双罚制存在下列不足：首先，单位犯罪刑罚起刑点过高。我国单位犯罪的“双罚制”在适用上采取了对单位犯罪自然人的刑事责任区别对待原则，对于单位犯罪刑罚起刑点较高，单位犯罪责任人员往往由此而逃避刑法的追惩，降低了刑罚在惩罚、预防犯罪中的威慑作用。行为人实施的犯罪，表面上完全符合单位犯罪的各要件，但在为单位谋利的同时也为自己谋取了非法利益，或者行为人行为的性质比较恶劣，理应受到严惩，但由于刑法对单位及其自然人犯罪较高的起刑点规定，难以对该行为人适用与单纯自然人犯罪相当的刑罚。“单位犯罪”和“双罚制”从某种意义上成为刑事责任“从轻”的代名词。
其次，司法量刑不一。在制售假冒伪劣产品、偷税、虚开增值税发票、走私、骗汇、行贿受贿、污染环境、私分国有资产等贪利性和职务性犯罪案件中，有很多都是在单位直接领导人策划、授意之下，通过单位的名义实施，以“合法的外衣”隐蔽其犯罪行为，并妄图东窗事发后逃避惩罚或求得减轻惩罚。由于我国刑法规定了对单位犯罪的处罚要远远轻于自然人犯同种罪的处罚，尤其是在对犯罪的自然人判处死刑时，一般对单位犯罪中责任人员不能判处死刑，从而导致量刑处罚的失衡，存在相似的案件最终出现不同裁判的司法尴尬客观上助长了这类犯罪的发展和蔓延。
再者，以罚代刑，重罪轻判。地方保护主义和部门保护主义干扰严重，使得目前单位犯罪受到查处的案件数与实际发生的单位犯罪案件数相距甚远，虽然对于整个国家和社会来说，单位犯罪危害很大，但一旦触及某一单位、某一部门甚至某一地区的利益，它往往受到本单位职工的“拥护”，受到本部门、本地区个别领导的支持、纵容和包庇，查处起来难度大。单位犯罪多是披着发展生产、搞活经济的外衣，以貌似“合法”的形式出现，加上其保护层厚，关系网广，活动能量大，一些办案机关和办案人员存在着畏难情绪，对单位犯罪不敢查，不愿查，不善查。因而最终采取以罚代刑，重罪轻判的做法也就不足为怪了。[13]
还有学者认为，双罚制存在诸多的不合理性：其一，犯罪与刑罚性质不对称。例如，单位犯第107条资助危害国家安全罪，此属于政治性犯罪的范畴，犯罪的动机和目的不是追求经济利益，因此对单位处罚金没有意义。其二，无法实现刑罚的功能。例如，第403条第2款规定：“上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员以前款的规定处罚。”仅处罚直接负责的主管人员。由于机关以国家预算为独立活动的经费，并不得经商办企业或从事其他盈利性的经营活动，若对犯罪机关处以罚金，罚金从机关的活动经费中支出，那无异于国家的钱从一个口袋拿出又放到另一个口袋中，亦无法实现刑罚的功能。其三，处罚金“有失法律公允”。例如，犯第161条虚假财会报告罪、第162条妨害清算罪的犯罪主体中的单位主体是有限责任公司或股份有限公司，一旦处罚公司，意味着公司的全体股东在遭受公司对其财产权益侵犯之余，还要为公司侵犯自己财产权益的犯罪行为承担刑事责任。[14]
笔者认为，上面各学者对我国单位犯罪双罚制原则的批评，也同时揭示了我国公司犯罪双罚制所存在的种种弊端。但对于我国公司犯罪刑事责任承担模式来讲，尽管理论界有不同的看法，笔者认为双罚制是一种理想的责任承担模式。但现实中由于公司犯罪的复杂性，其危害社会的程度差别很大，一律适用双罚制原则，尚不能全面地体现罪刑相适应原则和符合犯罪的实际情况。同时，我们也应该认识到双罚制本身还存在对法人施行的制裁有可能波及该法人的其他无辜成员、雇员或债权人以致引发某种“集体（刑事）责任”以及有可能引发对公司过分实现刑事制裁的倾向的弊端。更为重要的是，这次公司法的修改，增加了一人有限责任公司，使得双罚制处罚原则对其适用存在着困境。所以，应该考虑对我国公司犯罪双罚制原则进行完善。
（二）完善我国公司犯罪双罚制的建议
1.双罚制不应适用于一人有限责任公司。双罚制要求在公司犯罪的情况下，不仅要处罚公司而且还要处罚自然人。而一人有限责任公司是指一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。[15](p193)在公司决策权上一人掌握，在公司财产所有权上，虽然从法律上将属于一人公司所有，但是最终的财产权还是归属于公司的一人股东。因此，对其适用双罚制的处罚原则，易于加重公司股东的个人责任，不仅违反刑法中的双重评价禁止的原则，而且也不利于调动投资主体的积极性。
2.适当降低公司犯罪的刑罚适用的起刑点。我国的刑法虽然没有专门区分公司犯罪与自然人犯罪的刑罚起点，但在实际操作中，对公司犯罪和自然人犯罪的追诉和量刑是不同的。一般对公司犯罪的刑罚起点给予更高的要求，如检察机关的公诉标准中，对公司犯罪造成实际损失金额的要求就远远高于普通自然人犯罪。因而，司法实践中无法追究公司犯罪刑事责任的情况就难以避免。立法适当降低公司犯罪的起刑点，不仅能使公司犯罪客观要件的规定向自然人犯罪的规定靠近，实现法律规制的严密性，减少法律的漏洞；而且能为法官准确适用法定分担原则定罪量刑提供合法性的依据，也是法官针对个案的自由裁量权行使的前提条件，从而使“双罚制”的适用真正实现违法必究，罚当其罪。
3.承担刑事责任以公司为主体。公司及其自然人的刑责并不是平行对等的，对于公司责任人员追究相应的刑事责任，相对于自然人犯罪来讲表现为相对减轻。为实现量刑的均衡，法律应当规定对公司自然人的刑事责任可适当采取同等原则，当公司责任人员行为的社会危害性、主观恶性较大时，法官应当有权依据法定分担原则，参照自然人犯罪时的刑格处罚。适当采用同等原则将更为有效地严密法网，增大刑罚的一般预防的效果和威慑力。我国最高人民法院应就相关典型的案件做出及时权威的通报，从而切实加强我国司法裁判的统一性和权威性。法官应将法定分担作为落实公司犯罪“双罚制”处罚所遵循的原则。对公司犯罪的责任分担的比例应视单位主体的各自主观罪过和具体的客观行为的不同而定，并作为其准确定罪量刑并正确行使自由裁量权的依据。在具体案件中，法官对公司犯罪刑事责任的认定和具体情节的把握，进而最终形成对公司刑责的比例分担的具体量化的过程，是确保对公司犯罪适用“双罚制”处罚公正性、客观性的关键。
4.完善公司犯罪的罚金刑，明确罚金刑的额度。根据我国公司犯罪以经济犯罪为主的实际情况，罚金仍然是一种适用于公司犯罪的主要刑罚方式。但基于公司犯罪的特殊性，考虑到强烈的刑罚感受力对于刑罚功能实现的必要性，在公司犯罪问题上，罚金数额主要依据犯罪情节的原则应有所变通，采用无限数额罚金刑（即指刑罚典中不规定罚金的数额限度，而由法院根据犯罪人的犯罪行为、个人表现、经济状况等，自由裁量罚金数额）。没收犯罪公司的财产时，必须考虑到公司的再生产能力。因此，没收了公司注册的全部资金，无异于宣判了犯罪公司死刑，彻底剥夺了该公司履行全部义务的能力。我国刑法分则对单位犯罪规定双罚制的条文大多没有规定具体的罚金数额，这固然有利于根据案件的实际情况进行确定，但其不利的一面也是显而易见的，容易造成执行过程中的偏差，量刑失当，所以立法应充分考虑单位犯罪的各种复杂情况，尽可能采取区段罚金制方式，使自由刑和罚金刑形成合理的匹配，罚金额相对确定，有利于司法操作。
注释:
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[6]卢勇．单位成员行为的双重性与单位犯罪[j].华东政法学院学报，1999,(4).
[7]何秉松．单位（法人）犯罪的概念及其理论根据——简评刑事连带责任论[j].法学研究，1998,(2).
[8]娄云生．法人犯罪[m].北京：中国政法大学出版社，1996.
[9]刘志远．单位犯罪研究[m].北京：方正出版社，2001.
[10]周光权．刑法诸问题的新表述[m].北京：中国法制出版社，1999.
[11]李淳，王尚新．中国刑法修订的背景与适用[m].北京：法律出版社，1998.
[12]李晶．浅议单位犯罪的刑罚[j].山西高等学校社会科学学报，2006,(2).
[13]林文博．单位犯罪若干问题初探[j].山东师范大学学报，2000,(3).
[14]于佳佳．单位犯罪刑罚体系的探究——以单位刑事责任的追究为视角[j].河北法学，2004,(2).
[15]朱少平．《中华人民共和国公司法》释义及实用指南[m].北京：中国民主法制出版社，2005
