关键词: 刑事政策 怀柔政策 刑罚结构 刑罚配置
内容提要: 刑事政策制定与实施的目标是通过正确指导规范创设和刑罚裁量以满足社会遏制犯罪的需要。不同国家由于社会意识形态和法文化背景不同,在不同历史时期针对国内社会治安形势和犯罪态势的变化所确立的刑事政策就可能迥然相异。而刑事政策的选择与刑罚结构的构建具有不可分割的联系。和谐社会语境下,怀柔的刑事政策应当成为犯罪防控的主要战略。与此相应,刑罚结构也应当有以下一些实质性的调整:彻底废止死刑、社区矫正取代拘役和管制两种短期自由刑、废止没收财产刑并将罚金刑提升为主刑、扩展资格刑的内容。
法国著名刑法学家安赛尔指出:“刑事政策是由社会,实际上也就是有立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护‘高尚公民’时所作的选择。”[ 1 ]因而,如何通过优位选择刑事政策指导刑事立法和刑事司法防控犯罪就成为决策者首先必须需要考量的问题。但用来指导刑罚的刑事政策并非凝固不变,于是,“如何调整刑罚以适应刑事政策的变化成为各国立法者的重要课题。这也是‘刑法之刑事政策化’,是现代文明的表现,是刑法现代化的表现。”[ 2 ]当前世界范围内刑罚结构如美国的刑事政策一样表征为“轻轻重重,以重为主”的犯罪防控模式,“‘轻轻’就是对轻微犯罪的处理比以往更轻,即轻者更轻。‘重重’就是对严重犯罪的处理比以往更重,即重者更重。”[ 3 ]在我国,无论是决策者还是理论工作者都倾向于采用“宽严相济”一词作为我国相应刑事政策的表述。wWW.133229.CoM宽严相济的刑事政策由官方首次提出是在2005年12月5日的全国政法工作会议上,按照学者的理解,宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容,表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化;而“严”是指严格(即法网严密,有罪必罚) 、严厉(即刑罚苛厉,从重惩处)和严肃(即司法活动循法而治,不徇私情) ;所谓‘济’,则具有救济、协调与结合三层含义。[ 4 ]我国台湾地区政府在2002 年通过“刑法”修正草案后也正式宣布,未来将推行“宽严并进的刑事政策”,并希望这套崭新的刑事政策能带领台湾社会走向二十一世纪美好的未来。[ 5 ]
应当说单纯的“轻轻”抑或“重重”,都因过于片面而不能成为我国犯罪防控的基本刑事政策之理想模式。从罪刑配置的向度而言,单纯的“轻轻”可能造成刑不压罪,而单纯的“重重”则可能导致刑罚过剩。我国就有学者指出:“强调严刑重罚的重刑化说与主张刑罚趋于轻缓的轻刑化说,均未从整个犯罪与刑罚的平衡关系出发去评价犯罪社会危害性大小与刑罚轻重的对应关系。而且,均可能削弱公众对刑法的尊重。”[ 6 ]而“宽严相济”刑事政策由于是结合两种极端治理手段而有可能导致“该重而轻,该轻而重”,而只具备相当程度的现实合理性。据此,和谐社会的构建应提倡怀柔的刑事政策,作为革新我国现行犯罪控制模式的发展路径,并以其作为根本导向而使刑罚结构的构建更为具备科学性和合理性。所谓怀柔,意味着运用某种精巧微妙且灵活变通的刑治之术结合心理学等其他学科的研究成果以使犯罪人改恶从善而达到防卫社会的目的,而非对犯罪人直接给予正面打击,其旨趣在于提倡“善治”反对“暴治”,推崇法律威信而非政治威信的社会控制,其以宽厚仁爱的儒家思想为载体与国内现阶段倍受推崇的以刑去刑为表现形式的常规性严打政策针锋相对。因为严打政策是以暴制暴的镇压方式实施的权宜之计,而且会让人感觉有苛政猛于虎之嫌,为避免国民误解法律纯粹是决策者专政的社会工具。在和谐社会语境下,提倡怀柔刑事政策能够体现执政者民主和仁善执政理念,有利于国家长治久安和社会稳定有序。
一、怀柔刑事政策提倡之理论基础
怀柔刑罚政策的提出主要基于道义、法治和宪政三个方面的理由。
第一,谦抑精神下通过慎刑维护国民自由是其道义基础。谦抑,顾名思义,即为谦和、节制之意。刑法的谦抑性,意即刑法在介入社会生活时,应当尽可能地控制其介入广度和深度,合理规定刑事处罚范围与处罚程度。[ 7 ]谦抑精神的产生是现代社会法律文明有机的内在自发演进使然。然而现代社会当中的在刑事政策指导下的刑罚却步入误区,表现为盲目强调功利价值取向而导致刑罚自由保障机能严重缺失。但“在现代社会,人不或多或少侵犯他人就不能生存下去,因此,各人在某种程度上必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯都禁止,反而容易阻碍个人的自由活动。”[ 8 ]而且,社会性是犯罪的根本属性,绝对没有犯罪的社会是不存在的,这就需要作为指导刑罚抗制犯罪的国家态度的刑事政策契合谦抑精神,需要刑罚理性地而有效地对抗犯罪,同时始终如一地以维护和扩大国民自由为最终目的,谦抑精神下的慎刑强调的是“只要犯罪行为没有超出每类型社会所规定的限界,而是在这个限界之内,它就是正常的”[ 9 ] 。要保持政治的民主化程度和社会活力,刑罚只需要将犯罪率抑制在一定的限度和范围内即可,同时需要立法者抱持容允的态度善待犯罪人,同时最大限度地给予国民自由以应有的关怀。怀柔刑事政策正是在这种道义基础上提出来而作为国家指导刑罚抗制犯罪的策略方针。
第二,人道原则下通过慎刑保障国民权利是其法治基础。符合人道原则的刑罚创制与运作都应当与国民的理性品质相符合,反映国民固有、基本的法感情是刑罚防卫社会时所不能逾越的界限。刑罚人道原则要求限制公权与捍卫私权同时并重。限制公权是指在国家刑权和国民权利的博弈中,为确保社会的有序状态和国民基本自由,刑权行使的尺度应当受到约束和设限,用以防止刑事法律框架内的公权私有化而可能带来的有辱人格或非人道处遇,并且通过公共机构的分权与制衡在限制权力的同时保持权力与受限权力之间的相互掣肘。“一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡;而通过把理性适用于经验之上,这种平衡又会得到恢复,而且也只有凭靠这种方式,政治组织社会才能使自已得以永久地存在下去。”[ 10 ]捍卫私权是指在任何时候人都只应作为目的,而不能作为实现其他目的的手段。“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作一种手段去达到他人的目的,也不能与物权的对象混淆。”[ 11 ]刑权行使不能专横地对待包括犯罪人在内的个人的合法权利,犯罪人在犯罪以后是应该受到刑罚的惩罚,但是并不能代表犯罪人应有权利就可以剥夺。“在公众心目当中,犯罪必须受到惩罚。这是一件应当根据罪犯的个人情况和所处环境来决定的问题。虽然他的行为危害了社会,但是,他仍然是社会中的成员之一,不能像在人类早期社会中那样,把他逐出法律之外。他仍然有权作为社会成员之一而得到适当的处理。这使他获得了某种保障,因为刑事责任要比民事责任更深地涉及到个人自由之价值的问题。”[ 12 ]现代法治社会的存在和维系的基础要通过限制公权和捍卫私权两个向度体现人道原则。遵循人道原则的怀柔刑事政策所彰显的正是刑事立法与司法活动中所表征出来的这种人文关怀主义的法律态度。
第三,宽容理念下通过轻刑尊重基本人权是其宪政基础。在宪政社会,刑事政策具备宽容理念是宪政实施的道德底线,逾越宪政道德底线所创制的刑事政策很难具有合法性和正当性。宽容相对于个人品质而言,是理性主义下的一种普通国民内心的道德情感要求;相对于社会和制度品性而言,宽容则是宪政视界内的一种针对普通国民甚至是犯罪人给予容忍的态度。也就是说,宽容理念不应仅仅体现在国民内心的道德情感方面,而更应体现在刑事政策指导下的刑罚设计和安排当中。社会客观存在的宽容理念应当融入刑罚的制动之中并且培育成宽容的宪政环境。宽容理念是立足于道德和人类的良知,强调刑罚在介入社会生活和人类行为领域时,应当注重基本人权的保护,关注对人性的尊重,同时注重刑罚的力度和强度要与人的容忍和承受能力相适应。边沁对立法者确定的第一个目标就是要求立法者尽可能少用刑罚,刑罚应当宽和,他指出:“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性,那么他自己应该首先树立榜样。要求自己有义务对人的生命,而且对一切能影响人之感受的环境情状,都给以极大的尊重。残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神等使人变得残酷。温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性,政府的精神会在公民中间得到重现。”[ 13 ]要提高国民对刑罚的尊重程度,无疑首先要求立法者和司法者自身要具备宽容的理念,确信他们的权威的延续最终取决于自已对宽容理念的不断理解和遵从。“将来刑法是否可获成效,取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德,大地之主’中所说的话铭刻心上,即:他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人。”[ 14 ]选择怀柔的刑事政策作为刑事立法与刑事司法活动的指导方针,其所蕴含的宽容精神正可以成为宪政实施的基础。
二、怀柔刑事政策之提倡影响实然刑罚结构
第一,怀柔刑事政策所蕴含的谦抑理念影响实然刑罚结构。在法学理论中,刑法是一种强行法。因为其强制程度的极限化,刑法就成为所有其他法律规范得以真正实施的强力保证。[ 15 ]“刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是对其他一切法律的裁定。”[ 16 ]刑法最后手段性和最低限度干预性正是贯彻谦抑理念的逻辑结果,而作为怀柔刑事政策所蕴含的谦抑理念得以彰显刑罚作为社会统制措置中的一种外在制度化力量,应处于谦让节制的立场。这就需要探求刑罚结构的功能变化以适应谦抑理念的要求。怀柔刑事政策所蕴含的谦抑理念无疑要求我国刑罚结构趋向缓和,需要立法者摒弃严罚化的思想而对刑罚结构作出相应的怀柔化调整,收缩法定犯罪圈和制裁网,并优先考虑其它各类非刑罚措施,以便于进一步降低刑罚结构的强度。“和谐社会要求通过各种方法,包括法律手段,化解各种社会矛盾,疏通各种社会怨愤,由此而获得社会的长治久安。目的决定手段,当我们确立了以和谐社会为建设目标以后,法律不再是专政的工具,而是各种社会关系的调节器,各种社会矛盾的化解器。在这种情况下,刑罚的轻缓化就是势所必然。”[ 17 ]
第二,怀柔刑事政策指导下的刑罚目的影响实然刑罚结构。怀柔刑事政策指导下的刑罚目的是保证法秩序的稳定和法益机制的衡平,而绝非为惩罚犯罪而惩罚犯罪,更加不是妄想达致通过刑罚完全消灭犯罪这种不切实际的目的。凯托莱所谓“社会拥有相应的犯罪能量,因此准备犯罪的是社会,人只是实施犯罪的工具而已”[ 18 ]的论断深刻地揭示出刑罚目的应是最大限度地防卫社会和保证法益机制的衡平,而不是其它的目的,因为只要社会存在,犯罪就是不可能消亡的。基于刑罚应然目的的考虑,就要求抑制犯罪应当以尽可能少的刑罚量达到刑罚目的和实现罪刑结构对抗的怀柔机制。但作为一个有着重刑情结的国度,刑事政策指导下的刑罚目的总是一味强调严刑峻罚和通过暴力镇压犯罪以防卫社会,过分渲染用刑罚威胁的方式遏制犯罪导致我国刑罚结构趋向重刑化。即使在提倡宽严相济的刑事政策的今天,有学者还在替严打辩护或者说找新的立身之处:“宽严相济刑事政策不是对‘严打’的取代,更不是对‘严打’的否定,而应当将‘严打’纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位。从这个意义上说,‘严打’并不是与宽严相济刑事政策并列的另一个刑事政策,而是包含在宽严相济刑事政策之中的体现宽严相济的严厉性的内容。”[ 19 ]但重刑化是不符合社会主流道德意识的,面对尚不严重的犯罪应设置宽松化的处罚方式削减刑罚结构的强度和缓和刑罚结构的苛厉,一味采用刚性打击的刑罚结构必然导致刑罚背离相当性要求。
第三,怀柔刑事政策遵循的人道原则影响实然刑罚结构。在怀柔刑事政策指引下,衡量一个国家对于国民权利的保障强度,首要问题是看这个国家对处在相对弱势地位的国民所实施的最低限度福利政策。“如果在一个国家中,某些阶级的人,尽管他们愿意遵守相对的规定,其他人还是拒绝提供这些基本的保障给他们,那么这些人就会违反道德和正义的原则,这些道德与正义的原则是受到现代国家承认的(至少在口头上) 。现代国家所公开承认的道德观一般认为,在这些基本需求上,人类有权要求同等对待,我们不可以只是以其他人的利益为理由,去合理化差别待遇的做法。”[ 20 ]任何人包括罪犯同样有权要求国家给予最低限度的福祉保障,国家有义务建立规范的社会保障机制和实施福利政策,从而在此基础上给处于弱势地位的国民提供一个安定有序的生存环境,这也是刑事政策人道原则的题中应有之义,也恰好印证了李斯特的著名论断———最好的社会政策就是最好的刑事政策。[ 21 ]相反,倘若由于利益分配格局不公和福利保障机制缺位导致的国民贫困窘迫状况而被国家予以刑事化处置,那么可以讲用以组织对弱势阶层的社会防御的做法极不人道。胜本勘三郎就曾尖锐指出:“如果国家不采取济贫政策而一味严厉处罚,就等于国家为贫困者布下陷阱同时又让贫困者跳入陷阱,这是惨而又惨,酷而又酷,不仁之至的政策。”[ 22 ]在这一意义上,怀柔刑事政策遵循的人道原则直接影响着我国刑罚结构的调整,同时表明刑罚结构的设计不仅仅是一个技术性问题,而且是指导社会改善国民生存环境和社会保障机制的整体协调运作的理念性问题,刑罚结构并非不能改变,根据国内的现实情况和国际的发展趋势,当务之急是需要以怀柔刑事政策作为指导适时调整现存刑罚结构。
三、怀柔刑事政策与刑罚结构的重构
刑事政策中有很大部分是涉及刑罚的政策。可以说,目的刑思想直接导致刑事政策思想的产生,而刑事政策则又直接影响刑法中所规定的刑罚目的以及刑罚的配置。[ 22 ]由于我国现行刑事政策不具备科学性基础①,因而用以作为刑罚结构配置的指导就不具备合理性基础。现行刑事政策不具备科学性具体表现在:以国家主义的一元社会构结为核心的中央集权化模式过分重视刑罚的政治统治职能,刑事政策的制订凸显为崇尚刑罚的威慑作用和报应功能而漠视刑罚的社会管理职能,这种刑事政策指导下的刑罚结构显然就会趋于重刑配置。然而,法治国家的形成需要向政治国家和市民社会的二元社会构结转化,而刑罚则相应地由政治刑罚向市民刑罚转化。② 只有在二元社会构结的模式下通过弱化刑罚的政治职能才能使得其社会管理职能得以张扬。因而,需要在怀柔的刑事政策的支配下重新审视现存刑罚结构的配置。刑罚结构是指刑罚方法的组合形式,即刑罚方法的排列顺序和比例份额,这种组合形式反映刑罚结构内部各要素相互联系的稳定状态和相互作用的基本方式。[ 23 ]根据不同刑罚方法的配置可以形成不同类型的刑罚结构,而不同类型的刑罚结构影响着刑罚功能的相应发挥。正如有学者指出:“刑法结构的基本内涵是犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同比例的搭配和组合,而合理的刑法结构是发挥最优刑法功能的前提。”[ 24 ]因而在配置刑罚种类时,刑种组成序列的轻重衔接应当符合科学的刑罚梯度要求,通过怀柔的刑事政策指导刑罚结构的合理配置,使刑罚在规制社会失范行为过程中能够产生理想效果和满足社会发展的现实需要,同时也符合谦抑性和人道性的双重价值内涵。(一)死刑应予彻底废止从刑事立法政策层面看,刑罚强度最为严厉刑种的变动决定了整个刑罚结构的革新。“死刑制度的改革与完善问题首先是一个刑事政策问题,而刑事政策的制定和适用,只有有利于刑罚目的的实现,才具有目的性和合理性。应该说,死刑政策是刑事政策当中一个十分重要的组成部分。”[ 25 ]死刑是现行刑罚结构当中剥夺犯罪人生命的极刑,因而,关涉死刑的刑事政策势必成为公众关注的焦点问题。“死刑问题所以如此重要,因为它是影响刑罚结构的关键所在。刑罚结构的调整主要是体现在最重刑种的变动。最轻刑种的变动只有涉及最重刑种变动时才能体现出对刑罚结构的影响。”[ 26 ]当前刑事政策指导下的刑罚结构归属于重刑结构,而根据怀柔的刑事政策导引需要刑罚结构宽松化。但由于“保留并严格限制死刑”是我们一贯奉行的死刑政策。这一政策在20 世纪80年代以后其实并没有得到很好的执行,甚至出现了重刑化和崇尚死刑的倾向。[ 27 ]现行死刑政策的明确指向应考虑彻底废止死刑适用,而非采用保留并严重限制死刑的刑事政策。
有关废止死刑的依据理论上已经有足够的阐释与著述,本文在此无需赘言。其实,就刑罚的机能而言,其终级目标无非是使犯罪人再社会化,但死刑无论怎样完美都无法做到这点,因而死刑政策的价值取向不应当是让死刑充当道义报应和平息民愤的工具,决策者不应以迎合民意要求和满足现实需要作为保留死刑的挡箭牌。民意要求作为决策者应当考虑的因素本身并没有错,但民意有时候是欠缺理性的,而且死刑的保留与适用无疑是给国民灌输这样一种负面思想,那就是杀人是可以的,只要你愿意死。如果都这样了,那还要法律干什么。再者,判处罪犯死刑并不能从根本上解决犯罪问题,犯罪的基本成因还是存在于社会之中。况且,此种通过“以命抵命”进行等害交换的方式所体现的公正观念是以牺牲人道为代价的,死刑政策的存在在国家权力与公民权利博弈中极易导致刑罚忽视对公民权利的保护。正如有学者指出,“死刑削减,国家对公民的权威将可能弱化,公民权利可能有实际的增长;死刑增加,或者保持不变,国家对公民的权威没有根本变化,公民权利只能处于弱势。”[ 28 ]
保留死刑到底是维护谁的利益,这的确是值得社会深思的问题。从怀柔的刑事政策立场出发,彻底废除死刑,可以通过刑罚的谦抑精神选择适当的刑罚方法,而关注人道,而最终有效实现刑罚的机能。
(二)社区矫正取代管制和拘役两种短期自由刑
注 释：
①有学者指出了刑事政策不具备科学性的现状,并且在其它四个向度上提出了现阶段刑事政策应当着力解决的五大问题。(见严励:《刑事政策与和谐社会》,载《华东政法学院学报》2006年第6期。)
②由此可以引出市民社会有没有制订刑事政策的权力问题,而关于此问题的具体回答可以参见我国学者刘远:《刑事政策哲学解读》,中国人民公安大学出版社2005年第51页以下。笔者认为,市民社会不但应当有制订刑事政策的参与权,而且应当是打击犯罪的中坚力量。倘若完全依赖国家公权机关打击犯罪,而得不到市民社会广大群众的配合参与,那简直是不可想象的事情。关于市民社会和政治国家关系的具体表述可参见刘树德:《宪政维度的刑法新思考》,北京大学出版社2005年版,第150页。
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